!Корпоративное право 2023-2024 / ж.Корпоративный юрист, 2005, 3, ноябрь

№3 ноябрь 2005

Экспертный совет Ренье Краакман (США)

Герд Ленга (ФРГ) Екатерина Макеева (Россия)

Анатолий Поповченко (Россия) Клаус Хопт (ФРГ)

Владимир Ярков (Россия)

Главный редактор Маргарита Гаскарова

Зам. главного редактора Марина Лушечкина

Юристы/эксперты Алтынай Джуманбетова Ирина Красикова Олеся Филимонова

PR/координатор Ольга Краснова

Литературный редактор Екатерина Колодинская

Корректоры Татьяна Лобкова Мари Сапожникова

Дизайн Flydesign

Верстка Мурат Алимов

Распространение Анна Новикова novikova.а@clj.ru

Редакция 125367, Москва, ул. Габричевского, д. 5, корп. 1, офис 304 Тел.:(095) 7887593 Факс:(095) 7887594 office@clj.ru www.clj.ru

Журнал зарегистрирован Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия 12 мая 2005 года Свидетельство о регистрации ПИ №ФС 7721055

Учредитель

ООО «Волтерс Клувер»

Тираж 2000 экземпляров Заказ № 5740

Полиграфический комплекс ГП Московская типография №13

© ООО «Волтерс Клувер» Перепечатка материалов возможна только с разрешения редакции. Мнения, выраженные в статьях, отражают взгляды авторов и могут не совпадать с позицией редакции. За содержание рекламных материалов ответственность несут рекламодатели.

Игорь Артемьев

руководитель Федеральной антимонопольной службы России

–ФАС упрекают в том, что ряд поня тий в проекте федерального закона «О защите конкуренции» недоста точно четко прописан, что позволяет произвольно трактовать эти понятия. Где, по вашему мнению, проходят естественные границы точности этих терминов?

–Проблема состоит в следующем. Очень многие понятия антимоно/ польного законодательства не име/ ют своего адекватного отражения

вобыденном правосознании милли/ онов российских граждан, что стало привычным для обывателей из стран Западной Европы или США, напри/ мер, что такое состояние конкурен/ ции, что такое ограничение конку/ ренции и т.д. В их национальном законодательстве пояснений не тре/ буется. В России же это требует от/ дельного толкования. Делать это приходится именно в тексте законо/ проекта, поэтому многие законопро/ екты состоят не только из норм, но и из пояснений того, что они означа/ ют и как их использовать. В наших за/ конопроектах всегда очень большие терминологические словари. Где проходят естественные границы точ/ ности? Конечно же, в общественном сознании, которое само должно диф/ ференцировать понятия, что такое «есть конкуренция на рынке», и что такое «нет конкуренции на рынке», что является «ограничением конку/

ренции» и т.д. Попытки дать точ/ ные определения базовых понятий в тексте законопроекта, как правило, всегда ущербны, но мы стараемся объяснить, что имеется в виду далее по тексту законопроекта.

–Каковы болевые точки проекта фе дерального закона «О защите конку ренции» и возможно ли от них изба виться вовсе?

–Болевых точек в процессуальной части законопроекта не так уж и мно/ го. Мы приложили все усилия к тому, чтобы определить сроки, которые ка/ саются рассмотрения дел, ответов антимонопольного органа на хода/ тайства, принятия соответствующих определений и решений при рас/ смотрении дел, сроки оповещения участников дел и т.д., постарались гарантировать права участников не только на информацию, но и на пол/ ноценное участие в процессе рас/ смотрения дел.

–Законопроект предполагает ис пользование оценочных характерис тик, что вызывает резкую критику со стороны экспертов. Как вы отно ситесь к этой проблеме?

–Должен заметить, что использова/ ние оценочных характеристик резкой критики со стороны экспертов не вы/ зывает. Лишь очень немногие экс/ перты отмечают, что в российской практике значительное число оце/ ночных терминов не имеет своего адекватного судебного толкования. Вот это действительно проблема. Мы считаем, что или такое толкование должно родиться из реальной судеб/ ной практики рассмотрения дел о на/ рушении антимонопольного законо/

дательства, или же эти оценочные термины следует объяснить в тексте законопроекта, над чем мы сейчас

иработаем. Собственно говоря, именно такие замечания нам сделал

иПрезидент, и они обязательно бу/ дут учтены.

–Каковы критерии определения кол лективного доминирования на рынке

ив чем его главное отличие от согла сованных действий?

–Мы считаем, что на одном товар/ ном рынке могут доминировать два

иболее хозяйствующих субъекта

икаждый из них своими действиями может определять общие условия обращения товара на рынке: цену, условия поставки. Коллективное до/ минирование – это состояние рынка, которое мы очень точно определяем в законопроекте. Это рынок, на кото/ ром возможно определение сущест/ венных условий обращения товара одним или несколькими из крупней/ ших участников. Согласованные действия предполагают реальное согласование, т.е. умысел, созна/ тельность действий по согласованию поведения на рынке двумя и более хозяйствующими субъектами. Это еще не заключение соглашения, но полная замена конкуренции коопе/ ративной стратегией бизнеса двух

иболее независимых компаний, ко/ торые отказываются от конкуренции в пользу совместных действий на рынке в ущерб потребителю. В слу/ чае с коллективным доминировани/ ем такого согласования действий нет. Коллективное доминирование не предполагает какого/либо согласо/ вания действий, как и вообще доми/ нирование.

–С чем связана «пропажа» понятия демпинговой цены? Может ли это яв ление стать формой согласованных действий или коллективного доми нирования?

–Понятие «монопольно низкая цена» никуда не пропадало. Оно, конечно, может быть формой согласованных действий. Если на рынке есть доми/ нирующая компания, то она может, когда ей это выгодно, применять монопольно низкую цену, т.е. созна/ тельно сбивать цены на рынке, пре/ пятствуя входу на этот рынок конку/ рентов.

–Как ФАС определяет предметные границы товарного рынка? Сколь глубоко ФАС может детализировать наименование товара, и какими свойствами товара – потребительс кими или производственными – она руководствуется и почему?

–У товара нет производственных свойств. ФАС не придумывает са/ мостоятельно, что такое товар. ФАС смотрит на то, как товар определя/ ется в реальном рыночном обороте. Что такое товар, обычно фиксирует/ ся в разного вида договорах. Именно таким определением товара, кото/ рое дает сам рынок, ФАС и пользу/ ется. Что значит «ФАС определяет предметные границы товарного рынка»? Это значит, что антимоно/ польный орган смотрит, есть ли еще на рынке товары, которые могут за/ менять исследуемый товар и кото/ рые потребитель воспринимает как адекватные заменители. ФАС опре/ деляет границы товарного рынка пу/ тем опроса потребителей, выясняя, насколько полно они могут заменить потребление одного товара потреб/ лением другого. Если такая замена возможна, то ФАС говорит, что то/ варные границы рынка такие/то, что, например, это не просто стаканы, но

ичашки и вообще все предметы, ко/ торые удовлетворяют потребность в емкостях для питья.

–Насколько ФАС может сужать тер риториальные границы товарного рынка?

–Антимонопольная служба этого де/ лать не может и никогда не делала. ФАС исследует объективные грани/ цы товарного рынка на основе опро/ са потребителей продукции, выясняя ту географическую область, на кото/ рой покупатель считает разумным и правильным приобретать товар.

–Согласны ли вы с тем, что всякий Приказ ФАС о включении хозяйству ющего субъекта в Реестр лиц, доля которых на рынке определенного то вара превышает 35 %, должен уже в

самый момент своего издания быть подкреплен соответствующим рас четом и доказательствами, либо вы считаете допустимым и после дующее обоснование (например, в случае судебного обжалования Приказа)?

–Любое решение о включении хо/ зяйствующего субъекта в Реестр лиц, доля которых на рынке превышает 35 %, всегда подкрепляется соот/ ветствующими расчетами и обосно/ ванием. Последующее обоснование недопустимо.

–На какой стадии находится разра ботка федерального закона «О за щите конкуренции»? Кто в ней при нимает участие? С какими трудно стями сталкивается ФАС?

–Законопроект подавляющим боль/ шинством голосов депутатов Госу/ дарственной Думы принят в первом чтении. На ноябрь намечено второе чтение законопроекта. В работе над ним принимают участие все заинте/ ресованные субъекты законодатель/ ной инициативы. Сейчас главная ра/ бота происходит над поправками, которые вытекают из замечаний Пре/ зидента, поступивших в августе.

Какая судьба ожидает Реестр лиц, доля которых на рынке определенно го товара превышает 35 %, в случае принятия нового федерального зако на «О защите конкуренции»?

– Законопроектом предусмотрено, что он прекратит свое действие

с1 января 2009 г. Его практическое значение для поддержания конку/ ренции на товарных рынках очень невелико. Реестр сейчас использу/ ется только для контроля экономи/ ческой концентрации. Если пред/ приятие находится в Реестре лиц, доля которых на рынке превышает 35 %, то многие виды сделок, ко/ торые оно совершает или которые

сним совершаются, подпадают под разрешительный порядок. Надо за/ метить, что отказов по таким сдел/ кам, как правило, не наблюдается, антимонопольный орган соглашает/ ся на их совершение.

–Содержит ли проект федерального закона «О защите конкуренции» га рантии от злоупотреблений со сто роны антимонопольных органов?

–Да. В нем предусмотрена специ/ альная процессуальная глава, кото/ рая регламентирует права антимоно/ польного органа по рассмотрению дел и последующей выдаче предпи/ саний. Случайно они появляться не могут, это гарантия от злоупотребле/ ний.

Кроме того, напомню, что любое решение ФАС может быть оспорено

всуде.

–Заложены ли в проекте федераль ного закона «О конкуренции» меха низмы, которые будут позволять «подверстывать» новые антиконку рентные явления на рынке под действие закона?

–Заложены. Ведь законопроект со/ держит общий запрет на злоупотреб/ ление доминирующим положением на рынке, на все теоретически воз/ можные виды такого злоупотребле/ ния. Чтобы применяющим закон бы/ ло понятно, что может находиться под запретом, в законе приведены примеры запрещенного рыночного поведения, т.е. отдельные виды зло/ употребления доминирующим поло/ жением.

В целом в законопроекте заложен открытый (т.е. не являющийся исчер/ пывающим) перечень видов злоупо/ требления доминирующим положе/ нием на рынке, законопроект за/ прещает неисчерпывающий список соглашений и согласованных дейст/ вий, которые ограничивают конку/ ренцию. Эти перечни открытые, и

вкаждом конкретном случае антимо/ нопольный орган вправе доказывать

всуде, что та или иная разновид/ ность рыночного поведения сужает конкуренцию, является злоупотреб/ лением доминирующим положением либо же ограничивающим конкурен/ цию соглашением или согласованны/ ми действиями, ограничивающими конкуренцию.

–Что бы вы ответили на утвержде ние, что цель закона о конкуренции – «защита неудачников, проигрываю щих в борьбе за потребителя»?

–Такой цели, конечно, никто не ста/ вит, и даже трудно вообразить, как для этого можно использовать анти/ монопольное законодательство. За/ конопроект не карает ни за большую рыночную долю, ни за доминирова/ ние. Он карает только за злоупотреб/ ление доминирующим положением на рынке. В известной мере проект федерального закона «О защите кон/ куренции» – это защита потребителя, а вовсе не неудачников, проигрыва/ ющих в конкурентной борьбе. Мы не пресекаем действия доминирующе/ го хозяйствующего субъекта, кото/ рые являются обычными конкурент/ ными действиями в отношении кон/ курентов. Мы пресекаем лишь огра/ ничительную практику и ущемление интересов потребителей.

Интервью провела О. Киселева

Иннокентий Иванов

кандидат юридических наук, cтарший юрист международной юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer

Государственно/частное партнерст/ во (далее – ГЧП), в английской тер/ минологии Public Private Partnership (PPP) или Private Finance Initiative (PFI), – комплексный инструмент привлечения инвестиций в капитало/ емкие инфраструктурные проекты, получивший в последние годы ши/ рокое распространение в междуна/ родной практике. Идея сотрудниче/ ства государственного и частного секторов экономики в связи с обнов/ лением устаревших и созданием но/ вых объектов инфраструктуры, их эксплуатацией и обслуживанием, особенно в сфере транспорта и ком/ мунального хозяйства, успела завое/ вать популярность и в нашей стране.

Начиная со второй половины 90/х го/ дов прошлого века были реализова/ ны несколько проектов, ставших пер/ вым серьезным опытом ГЧП в совре/ менной России. Указанный термин используют государственные чинов/ ники, проблемам ГЧП посвящают се/ минары и конференции, собираю/ щие представителей крупнейших международных финансовых органи/ заций, иностранных и российских банков, ведущих проектировочных и строительных компаний. В том же

контексте возникли и проводятся в жизнь некоторые законодательные инициативы. В частности, в июле 2005 г. был наконец принят и затем вступил в силу Федеральный закон «О концессионных соглашениях».

Тем не менее потенциальным участ/ никам партнерства как со стороны государства, так и со стороны биз/ неса, далеко не всегда ясно, какие формы и условия сотрудничества применительно к конкретному проек/ ту наиболее эффективны и вообще допустимы с точки зрения россий/ ского законодательства. Это связа/ но, с одной стороны, с относитель/ ной размытостью самого понятия ГЧП и, с другой стороны, с недостат/ ками развития правовых основ тако/ го партнерства в нашей стране. Учи/ тывая сказанное, хотелось бы затро/ нуть некоторые актуальные вопросы ГЧП в России, опираясь на примеры из собственной практики.

Баланс интересов в ГЧП – тенден ция развития

В середине 90/х годов перед нами как юридическим консультантом впервые была поставлена задача согласования условий строительства и последующей эксплуатации евро/ пейским инвестором сооружений по очистке сточных вод в Москве. Опыт реализации иностранными компани/ ями проектов подобного масштаба в коммунальном секторе России на тот момент отсутствовал. Участни/ кам проекта, и в особенности пред/ ставителям западных банков, было

очевидно наличие рисков, для по/ крытия которых требовались юриди/ ческие механизмы, не применявшие/ ся до этого «на российской почве». Задача, правда, облегчалась тем, что заемные средства привлекались под государственную гарантию, выдава/ емую правительством страны (ре/ гиона) происхождения инвестора. Вместе с тем экономическая и юри/ дическая состоятельность сделки должна была быть доказана на поли/ тическом уровне, причем одним из условий предоставления гарантии являлась достаточно высокая сте/ пень защищенности инвестора.

В конечном итоге применительно к этому и нескольким последующим проектам работоспособной была признана схема распределения функций и рисков, которая (в пре/ дельно упрощенном изложении) сво/ дилась к следующему: создаваемая инвестором дочерняя компания (проектное общество) отвечает за привлечение финансирования и ор/ ганизацию строительства объекта; нанимаемый по договору с проект/ ным обществом генеральный под/ рядчик строительства и определен/ ный процент субподрядчиков – рос/ сийские организации; по окончании строительства и государственной приемки объекта право собственно/ сти на него регистрируется на имя инвестора и сохраняется за ним до полного завершения рефинансиро/ вания; на тот же период объект пере/ дается в эксплуатацию предприятию, создаваемому совместно инвесто/

ром и профильным государствен/ ным или муниципальным унитар/ ным предприятием (в приведенном примере – Мосводоканалом); по завершении рефинансирования объ/ ект передается в собственность города.

При этом само рефинансирование с точки зрения его юридической квалификации представляет собой уплату правительством города из средств бюджета покупной цены за объект. Цена покрывает все инвести/ ционные затраты, включая банков/ ские проценты и иные расходы на привлечение заемных средств, и вы/ плачивается проектному обществу частями в сроки, обеспечивающие своевременное погашение соот/ ветствующих кредитов. Наиболее су/ щественное условие – обязательства по рефинансированию не зависят от хода эксплуатации и от реальной окупаемости проекта, а обусловле/ ны исключительно надлежащим ре/ зультатом строительства. Таким об/ разом, юридически операционные риски оказываются полностью отде/ лены и по крайней мере формально не увеличивают финансовый риск проектного общества.

Разумеется, структурированная та/ ким образом сделка не может слу/ жить примером «классического» проектного финансирования. Однако привлечение относительно крупных и долгосрочных заимствований на строительство или реконструкцию в России объектов коммунальной ин/ фраструктуры в то время было прак/ тически невозможно без принятия на себя государством прямых обяза/ тельств по возврату инвестиций.

При нормальном течении проекта ис/ пользования средств государствен/ ного бюджета (бюджета субъекта Российской Федерации) можно из/ бежать, если основным партнером инвестора и плательщиком на стадии рефинансирования будет профиль/ ное государственное или муни/ ципальное унитарное предприятие (ГУП). В таком ГЧП государство вы/ ступает, говоря условно, лишь гаран/ том по обязательствам ГУП, хотя в силу особенностей действующего бюджетного законодательства, кото/ рых мы коснемся ниже, этим право/ отношениям обычно не придается форма платежной гарантии (поручи/ тельства) как инструмента обеспече/ ния. Тем не менее и в рамках данной модели ГЧП обязательства ГУП и, со/ ответственно, обязательства госу/ дарства не ставятся в зависимость от коммерческих результатов эксплу/ атации. Баланс интересов сторон при этом не нарушается, если речь

екта: организация финансирова/ ния, строительство и эксплуата/ ция. Нередко к этому добавляется также и проектирование. В зависи/ мости от момента передачи объек/ та государству в рамках этой груп/ пы можно выделить модели BOT (build, operate, transfer), т.е. строи/ тельство и эксплуатация объекта инвестором с последующей пере/ дачей государству, и BTO (build, transfer, operate) – строительство объекта инвестором, передача его государству и последующая экс/ плуатация. При этом, если эксплу/ атация ведется на праве аренды, принято использовать аббревиату/ ру BLT (build, lease, transfer). В тех случаях, когда объект закрепляет/ ся за инвестором на праве собст/ венности, различают BOO (build, own, operate) и BOOT (build, own, operate, transfer). Последняя из указанных моделей, предполагаю/ щая строительство объекта инвес/ тором на свое имя, эксплуатацию на праве собственности и после/ дующую продажу государству, по/ лучила наибольшее распростране/ ние в России.

Каждый дополнительный элемент принимается во внимание при оп/ ределении модели. Так, например, осуществление инвестором проек/ тирования отражено в широко известной аббревиатуре DBO (design, build, operate). Однако, обращаясь в российской практике к условным обозначениям такого рода, следует помнить, что в раз/ личных странах наименование од/ ного и того же типа ГЧП может варьироваться. В частности, в Ве/ ликобритании принято выделять обязанность инвестора по привле/ чению финансирования: DBFO (design, build, finance, operate), т.е. организация финансирования, проектирование, строительство и эксплуатация объекта инвесто/ ром, или DBFOT (design, build, finance, operate, transfer) – то же самое с последующей передачей объекта государству.

В тех случаях, когда проект пред/ полагает не новое строительство, а реконструкцию объекта, соот/ ветствующую модель ГЧП опреде/ ляют с указанием на эту особен/ ность, например ROT (rehabilitate, operate, transfer) – реконструкция, эксплуатация, передача. В зависи/ мости от особенностей проекта в международной практике встре/ чаются такие обозначения, как

BRO (buy, rehabilitate, operate) –

приобретение, реконструкция, экс/ плуатация, LDO (lease, develop,

В ряде российских проектов, струк/ турированных по модели BOOT, в частности при заключении в 2003 и 2004 гг. основных соглашений

всвязи со строительством в Москве новой водопроводной станции и ре/ конструкцией одного из московских мусоросжигательных заводов, нами был использован такой инструмент рефинансирования и бюджетирова/ ния государственных обязательств, как инвестиции в уставный капитал юридического лица. Этот вид рас/ ходов, прямо предусмотренный Бюджетным кодексом, может быть применен, когда экономический контроль над построенным или реко/ нструированным объектом переда/ ется от инвестора государству путем продажи не самого объекта, а акций проектного общества, являющегося его собственником. При этом цена продажи соответствует согласован/ ному размеру выплат государства

всчет рефинансирования. Одновре/ менно достигается значительная на/ логовая экономия, поскольку прода/ жа акций не облагается налогом на добавленную стоимость.

В тех случаях, когда обязательства по компенсации затрат инвестора, распределению доходов от эксплуа/ тации, оплате услуг проектного об/ щества или иного эксплуатирующе/ го объект предприятия либо обяза/ тельства по рефинансированию в иной форме возлагаются на ГУП, специализированную государствен/ ную корпорацию или иную контро/ лируемую государством органи/ зацию, получение банковского фи/ нансирования нередко ставится в зависимость от предоставления государством платежных гарантий (поручительства) по обязательствам такой организации. Однако бюд/ жетное законодательство налагает определенные ограничения как на форму выдаваемых гарантий, так и на размер обеспечиваемых ими обязательств. При этом гарантии, выраженные в иностранной валюте, вправе выдавать только Российская Федерация, но не субъекты Федера/ ции (за некоторыми исключениями). Исходя из нашего опыта, сущест/ вующие ограничения в сочетании с усложненной процедурой получе/ ния платежных гарантий государст/ ва приводят к тому, что этот инстру/ мент обеспечения практически не может быть использован в рамках ГЧП. В ряде проектов он был успеш/ но заменен эквивалентными ком/ пенсационными обязательствами государства, не подпадающими под определение гарантии или поручи/ тельства.

струкция или строительство, если для дальнейшей эксплуатации госу/ дарство передает инвестору права владения и пользования объектом, подчинены правилам о концессиях, т.е. большинство функциональных моделей ГЧП охвачены новым Зако/ ном.

В числе важных особенностей Зако/ на о концессиях следует отметить подробную регламентацию порядка проведения конкурса на право за/ ключения соглашения, а также дис/ позитивный характер ряда норм За/ кона. Последнее особенно важно, поскольку дает сторонам соглаше/ ния необходимую свободу в выборе модели сотрудничества, а также возможность определять условия концессионного соглашения с уче/ том специфики конкретного проекта. Как известно, в настоящее время ве/ дется разработка типовых концес/ сионных соглашений, которые в со/ ответствии с Законом о концессиях подлежат утверждению Правитель/ ством РФ. По нашему мнению, такие типовые соглашения могли бы но/ сить рекомендательный характер