Учебный год 22-23 / GP_2011.09.01
.docx01.09.2011 - Гражданское право
Лектор – проф. Шерстобитов Андрей Евгеньевич.
Фамилия характеризует род как представителя древней профессии, занимались войлоком и валиками (“шерстобиты”).
Инспектор 2-3-4 курсы Ермакова Надежда Васильевна, каб. 612 09:00-16:00
Пословица – “Тот не юрист, кто не цивилист”
Гражданское право как частное право
Вопросы:
Что такое частное право. Понятие и содержание.
Система частного права и место гражданского права в этой системе.
Что такое гражданское право…
Сам по себе термин гражданское право – исторический характер. Суть – первоначально гражданское право – только исконное право римских граждан. То есть практически только право лиц, которые считались свободными в Риме, и гражданами. Тогда это право называлось – право civitas, т.е. лиц свободных. Когда начала происходить рецепция, термин jus civili начинается употребляться в Европе…
Во Франции Гражданское право – Друа Цивили, в Германии Цивиди Рехт, На английском – Civil law.
В цивилистике есть характерные черты, отличающие её от публичного права.
При регулировании государством, возникает вопрос применимости законов. Иногда принимаемые законы на практике оказываются не применимы… то есть если законодатель будет делать то что ему захочется, то из этого ничего хорошего не выйдет. Вопрос – какими критериями должен руководствоваться законодатель? Он должен сообразовываться с закономерностями, которые связаны с уяснением для себя – чьим интересом должен служить закон или норма.
Ещё в Древнем Риме произошло деление права на публичное и частное. Публичное право – защищать общие интересы, общественные. Частные интересы – присуще каждому из нас с вами, как индивидам, членам общества. Частная сфера каждого из нас никогда не может слиться с интересом общественным. Всякие ‘эксперименты’ (СССР) показали, что это так.
То есть и регулирование должно быть иным (в частном и в публичном).
Критерий utilitas (пользы):
Публичное право, интерес – чтобы интерес государства превалировал перед интересами частным. Например: нормы собранные в Уголовном кодексе. Если убрать от туда статьи про убийство – будет общество диких животных. То есть некоторые интересы не могут быть регулированы ничем иным кроме норм публичного права.
Частное право – тут надо создать систему саморегулирования, дать возможность проявить инициативу и самостоятельность частным лицам. Потому что, самое большое заблуждение – что законодатель зачастую полагает, что государство лучше знает о наших потребностях чем мы сами. И опыт СССР во многом это показал, что государство совершенно безотчетно привыкло вмешиваться в частную жизнь. Во многом, поэтому и было падение.
Саморегулирование очень важно. Так как потребности частных лиц постоянно меняется. Право всегда отстаёт от реальной действительности… сначала возникают новые отношение, законодатель на них смотрит и думает, что с ними делать… и постепенно от отстаёт от реальных отношений, и только со временем они формализуются. Юристы (законотворцы) всегда отстают от реальной действительности.
То есть самое главное – система саморегулирования.
Важно:
Первое – существует издревле деление права на публичное и частное.
Второе - Это деление – объективно, объектом регулирования (отношение)
Третье - Деление права на публичное и частное не отраслевое.
Как мы знаем из ТГП, право делится на отрасли. Публичное и частное – не деление по отраслям, это деление совершенно по иным критериям. Это деление Первого уровня (публичное и частное), и потом уже деление по отраслям (конституционное, административное – публичное; гражданское, семейное, международное частное - гражданское).
На сколько, государство может вмешиваться в частные дела? Это соотношение публичного и частного права и отражает меру свободы гражданского общества. И государство понимаю уже заданную систему координат и что гражданское общество уже организовано, сообразовываясь с этими вещами выстраивать частную систему регулирования.
Соотношение и границы публичного и частного права
Это предмет анализа лучших умов цивилистики. Пальма первенства тут уже Французов (Савиньи). Немецкие цивилистики. Этим вопросом занималась и российские юристы.
В настоящее время более чем в 40 томах издана классика российской цивилистики. Много учебной литературы, много дореволюционных профессоров. Например, знаменитые теоретики Шершеневич, Покровский.
А если взять сконцентрировано выраженные точки зрения:
Борис Борисович Черепахин – есть книжечка с его трудами, Статья о публичном и частном праве (знаменитая).
Критерии выделения частного и публичного права.
Первый критерий, был задан ещё до Древнего Римского права (Аристотель).
Выражение – Ульпиан (Дигесты) “публичное право служит пользе римского государство, частное – пользе отдельных лиц”. То есть изначально был задан материальный критерий. В качестве критерия – интерес, общественный и частный. Из этого и деление.
Ученые которые поддерживали эту точку зрения, говорили – что различие должно быть с сфере объективного права, оно влияет на существо правовых норм. Выделяли: императивные нормы – без вариантов поведения; если это нормы частного права – то это нормы диспозитивные, предполагающие возможность выбора.
Второй критерий,
Другие ученые говорили, что всё дело в том, что в области публичного права речь идёт о распределении функций и компетенции (чётко, без вариантов поведения), в то время как в сфере частного регулирования – права предоставляются субъективные (на основе самостоятельности этих субъектов). Когда государственный орган отправляют свою компетенцию (ДПС, налоговая) – это означает что он применяет принудительную силу, а мы вынуждены заплатить. А если речь идёт о сфере частного правового регулирования (инициатива, саморегулирования) – у нас есть субъективное право, мы может реализовать или не реализовать (долг мы может взыскать и может и простить…). Государство – обязано, а в частном праве – как сам захочет субъект.
И здесь возникла большая проблема… тоже были аргументы. Например, в сфере государственных закупок – государство действует на частных правовых началась.
Третий критерий,
Была высказана и такая позиция - тогда когда речь идёт о публичном праве, защита интересов осуществляется или непосредственно теми органами, которые отправляют компетенцию, или теми органами, которые следят за реализацией права . А в сфере частного права – ни один из субъектов не может надавить на другого, все они не могут друг на друга надавить, они независимы друг от друга. Они всё решают исключительно в судебном порядке.
Таким образом, не удалось найти ту грань, которая бы чётко разделяла публичное и частное право.
Были и учёные, которые говорили что дело и не в материальной составляющей.
Ведь деление право на публичное и частное – формально.
Был выделен новый критерий – формальный.
Формальный критерий.
Главное – сама сущность этих отношений. Самая чёткая теория была – в области объективного права (законодатель), там существуют способы регулирования, которые должны быть адекватны складывающимися отношениям. Если у нас система иерархических отношений – административный орган выражает свою волю, а подчиненный ничего с этим сделать не может. Способ – запреты и предписания.
Если частноправовое регулирование – совершенно иной критерий. Следовательно основной способ – Дозволения (дозволительный метод).
Какие бы точки зрения не высказывались абсолютной нет.
Граница является подвижной. Она постоянно сдвигается в область публичного права или частного. Конкретная историческая обстановка меняется. Влияет даже общественно-политический строй:
Письмо, Ленин – Курскому – при подготовке гражданского кодекса – “для нас ничего частного в системе хозяйственного не существует” – это стало девизом. Новый кодекс этого так и не отразил. Позднее появилось и исчезло колхозное право, многое из земельного права – ушло в частное право. Всё зависит от способов и методов правового регулирования.
Система частного права
Существует такой термин дуализм частного права.
Мы не может отрешиться от неких исторических подходов.
В Италии, Франции, Германии появляется дуализм частного права. В этих странах наряду с гражданским кодексом применяются ещё и Торговые кодексы. Выделяется торговое право.
В Франции – сначала Торговый кодекс и гражданский кодекс. В Германии в 1861 – Торговое уложение и только потом ГГУ… это связано с тем, что купеческий класс хотел свободы торговых отношений. Там были собраны торговые обычая, обыкновения, о том как купцы собираются осуществлять торговую деятельность (была пробита феодальная брешь).
Следом за торговыми, появляются общегражданские кодексы…
Торговое право – является частью частного права (частью гражданского права) не имея развитой общей части торговое права использует общую часть общегражданских кодексов.
В тех странах Европы которые модернизировали гражданского законодательство – дуализма нет, совсем. Первой была Италия (при Муссолини), был принят Кодекс который действует и сейчас. У них нет дуализма частного права, торгового кодекса не существует. Более 20 лет ведется разработка и принятие единого гражданского кодекса в Нидерландах, то есть тоже дуализма не существует. То есть торговые кодексы – борьбы буржуазии против феодальных порядков. Сейчас такой борьбы нет, и смысла в этих кодексов нет.
Всё это распространяется только на континентальную правовую семью…
Англо-саксонская система – абсолютно иные факторы. Ставка на развитие прецедента. В результате они получили две ветви права… как такового. Это права которые мы именует common law (очень формализовано) и equity (справедливости, дополняло CL). Со временем они сливаются.
Английская система права не знает дуализма частного права. У них частное право строится по другим отраслям. Они выделяют – деликтное право, договорное право, право компаний…
Частное право в России – очень специфично. Царская Россия – не знала дуализма частного оправа.
Первые попытки налаживания частных капиталистических отношений – Петр 1;
С Екатерины 2 – появляется термин права собственности;
и только с Александра II – право частной собственности привилегия только дворянства.
В своде законов Российской империи – ни слова о делении права на торговое и гражданское. Были определения Сперанского (Том 10 – гражданские правовые нормы). То есть никого дуализма в России дуализма никогда не существовало, так было и в дальнейшей.
Были попытки единого гражданского уложения – не успели принять. Все ученые исходили только из одного кодекса – гражданского. Революция 1917 года – и здесь никаких оснований для дуализма не было. ГК 1922, кодификация – 1961 год, и даже сейчас – тоже не дуализма.
Но были предложения… например, с кафедры коммерческого права или предпринимательского права, предлагают принять свои кодексы.
Ещё одна специфическая черта – Советская власть – Только отраслевой принцип (без деления на публичное и частное). Сегодня систему частного права в России отличается от системы в странах с дуалистической системой, например у нас Семейное право – выделяется из гражданского (а в Германии СП – составная часть ГП). Международное частное право – тоже отрасль частного права. Трудовое право – тоже отчасти имеет ряд частных элементов.
Российское частное право – континентальное право, германская ветвь права.
Были версии, что Российское частное право появилось только с моментом появления Московского университета. До этого был только Дильтей (австриец), преподавал на немецком или латыни. Лекции читали в основном немецкие профессора. Эти идеи и прижились на многие годы. Когда первые студенты окончили университет в Глазго (аспирантура), потом вернулись и начали преподавать – они продолжали наработки немецких профессоров. Вот поэтому мы пошли по германской ветви.
Все профессора – классики российской цивилистики – все стажировались в Германии.