Зорькин. Позитивизм

Это положение, по сути дела, в неприкосновенности перекочевало и в концепцию Г. Ф. Шершеневича1 0 5 . «Всякая норма, — полагает он вслед за своими предшественниками, — это приказ», «требование, исходящее от высшей власти»; «норма права, — пишет он в дру-

сложное многоаспектное социальное явление, а лишь нормативное суждение законодателя, закон-приказ государственной власти.

Юридический позитивизм рассматривает норму только в плане противопоставления ее индивиду, ограничивается некоторыми внешними проявлениями этого процесса. Поэтому в данной теории юридическая норма рассматривается как нечто чисто идеальное, нахо-

приказ, предписание, требование. В значительной степени такой подход к норме права был результатом при-

ной философии права тезис позитивистов о том, что на-

отрывается от обусловливающей его социальной действительности.

Юридический позитивизм, поскольку он ориентируется на методологические позиции философского позитивизма, не в силах преодолеть «абстрактное противопоставление «материальной» и «нормативной», «реальной» и «должной» сторон человеческой жизни» 108.

На основе формально-догматического подхода норма права может быть рассмотрена только как суждение о должном, что и было сделано юридическим позитивиз-

106Там же, с. 300.

107См.: Л е в а д а Ю. Нормы социальные. — В кн.: Философская энциклопедия, т. 4. М., 1967, с. 98—99.

108Л е в а д а Ю. Нормы социальные, с. 98.

62

мом. Тем самым юридический позитивизм фактически предвосхищал некоторые положения нормативной ло-

гики.

Однако одного этого недостаточно, чтобы понять норму права как сложное социальное явление. Норма права во всем ее объеме и актуальности является не просто нормативным суждением законодателя и не сводится к определенной части правосознания субъекта, норма права как таковая выражается и конкретизируется в действующем правопорядке. Она не сводит-

в сети конкретных правоотношений воля господствующего класса, воля, содержание которой обусловлено материальным положением данного класса 109.

Характеристика нормы права только как приказа суверена, т . е . суждения о должном, явно обедняет caмо понятие нормы, ведет к отождествлению права, и закона. Кроме того, это служит гносеологическим источником теорий, противопоставляющих норму права фактическому правопорядку. Формальная логика не способна раскрыть сущность и сложную социальную структуру права, для этого необходима логика диалектическая. Применение последней обнаруживает полную несостоятельность юридического формализма.

Определяя право как приказ государства, юридический позитивизм упрощал и догматизировал соотношение права и государства. Констатируя неразрывную связь_ государства и права, юридический позитивизм

права. — В кн.: Проблемы советского социалистического государст-

63

отношениями. «Государственная власть, — утверждает Г. Ф. Шершеневич, — есть тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права».

ство есть та конечная социальная база, на которой покоится право и откуда оно черпает свою силу.

Определение права как требования суверенной власти, обращенного к подданным, подчиненным, приводило к волюнтаристской трактовке права. Право и юридические нормы рассматривались всецело как продукт голого произвола государства, при этом сфера действительного правового регулирования значительно сужа-

отождествление права с законом приводили к тому, что значительная часть государственного права, междуна-

дарственному праву римских юристов и феодально-аб-

Нормам права, не может быть регламентирована ими в своей д е я т е л ь н о с т и . «Суверен, — по мнению Д ж . Остина, — не может быть ответственным перед позитивным правом... Он свободен от юридического обязательства»111. Последовательно применяя взгляд на право как приказ суверена, адресованный членам политического сообщества, он исключил из области права конституционное и международное право.

В последующем сторонники юридического позитивизма более сдержанно отнеслись к этому тезису Дж . Остина. Во второй половине XIX в. господствующее положение заняла доктрина правовой связанности государства и юридическая теория государства. Постулат несвязанности государства правом был воспринят

социологическим позитивизмом, который выработал

64

мосвязи права и государства, но и, в идеологическом аспекте, вливалась в поток официальных доктрин, апо-

правленных против демократии и законности. В условиях царской России подобная установка типичным образом выражала позицию либералов, стремившихся предотвратить революцию, боявшихся народных масс и связывавших осуществление своих идеалов с реформистским дирижированием «сверху».

В тесной связи с этатистским решением вопроса о понятии права стоит в юридическом позитивизме и проблема его возникновения. Чуждый принципов историзма, материализма и диалектики, юридический позитивизм весьма абстрактно и догматически решал этот вопрос. Государство, по Г. Ф. Шершеневичу, не только является источником права, но »и, кроме того, «предшествует праву исторически и логически»1 1 6 . Здесь положение о правотворческой роли государства гипертрофируется и доводится до абсурда: сначала появляется государство, а потом право. Средневековая схоластическая проблема о том, что появилось раньше: яйцо или курица, — выдается за плод последних научных достижений .

Понятие права как нормативного суждения законодателя несостоятельно и в другом аспекте. Оно приводит сторонников данного направления к искажению связи нормы права и правоотношения, права в объективном смысле и права в субъективном смысле.

Поскольку Г. Ф. Шершеневич и другие представители юридического позитивизма понимают под правом лишь право в объективном смысле, т. е. совокупность юридических норм, постольку при этом субъективные права и правоотношения рассматриваются как простое производное от нормы права, как автоматическое творение права в объективном смысле, т. е. приказа суверена. «Объективное право составляет основное понятие, а субъективное право — производное. Определение

66

нормы права и правоотношения полностью искажается в этой концепции. Механически противопоставляя эти два аспекта права, Г. Ф. Шершеневич приходит к вы-

тить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюдаемых случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного»П8. Если буржуазная социология права была склонна гипертрофировать значение генетического примата правоотношения и проти-

ет в противоположную крайность, а именно: он преувеличивает и догматизирует значение нормативного приказа законодателя. С позиций формализма и догматизма юридический позитивизм игнорирует материальную обусловленность права, обусловленность права факти-

Отмеченная черта является типичной для юридического позитивизма. Уже Дж. Остин, формулируя взаимоотношение права в объективном смысле и права в субъективном смысле, считал, что всякое субъективное право есть «создание позитивного права», что суверенное правительство «устанавливает позитивное право» и через это позитивное право оно «дарует юридическое право и накладывает соответствующую обязанность» 119. Также и его последователи рассматривали правоотношение как «агрегат прав и обязанностей», которые «делегируются личности верховной политической властью государства» 120.

Таким образом, юридический позитивизм переносит в формально-догматическую плоскость реальную взаимосвязь права с фактическими общественными отношениями, которые оно закрепляет. Этатистский и догма-

118 Там же.

119A u s t i n J. Op. cit., p. 290—291

120A m о s S. Op. cit., p. 79.

67

подобной точки зрения, как это видно на примере концепции Г. Ф. Шершеневича, является исключение субъективного права из понятия права. Это положение юридического позитивизма перекликается с доктриной правового солидаризма Леона Дюги, который, вслед за Ог. Контом, считал субъективное право «метафизическимпонятием», признавал реальность лишь «объективного» права (так называемой «социальной нормы солидарности»), а субъективное право свел к «социальной обязанности», «социальной функции», «юридической ситуации», создаваемой нормой права1 2 1 .

На самом же деле субъективное право — это не автоматическое производное приказа суверена, а один из аспектов права как сложного социального явления, вытекающий из диалектической взаимосвязи общества и личности. Объективное и субъективное право находятся

но отметил болгарский ученый Нено Неновски, субъек-

к индивиду, право, обращенное к конкретной личности, право в его динамике, в системе общественных отношений». Понятие субъективного права связано с понятием

ставляют, разрывают эти два аспекта или вообще игнорируют самостоятельный характер субъективного права.

Г. Ф. Шершеневич выступил с попыткой модернизировать формально-догматическую теорию права, приблизить юридический позитивизм к «социологическим» проблемам, поставить теорию юридического позитивиз-

преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона. М., 1919, с. 14, 20—22.

122 См.: Н е н о в с к и Н. Буржоазният правен солидаризъм. Критика на теорията на Леон Дюги. София, 1973, с. 164—165.

68

для этого соответствующих методологических и теоре-

это и имеет в виду Г. Ф. Шершеневич, когда говорит о «социологическом» понятии права.

Таким образом, существенной чертой юридического позитивизма второй половины XIX в., типичным выражением которого была теория права Г. Ф. Шершеневича, является то, что ему не удалось при обосновании формально-догматической юриспруденции дать абсолютно формалистическое, «чистое» понятие права. Методологические позиции позитивизма не давали возможность обосновать право как всецело и абсолютно самодовлеющую, «чистую» систему норм, формальный и самодовлеющий нормативный порядок, как это сделали, например, Г. Кельзен или X. Л. А. Харт. Юридическому позитивизму не удалось избежать глубоких внутренних противоречий. Выдвигая в качестве главного постулата формально-догматический анализ права, он в то же время не мог в самом понятии права обойтись без метаюридических элементов. В центральном положении теории юридического позитивизма допущен метаюридический аспект, выход на внеправовые реалии, на социальные «явления-факты» внеправового характера (государство), признается неразрывная (и в генетическом и в логическом аспектах) причинно-следственная (в позитивистском истолковании) связь между государством и правом в качестве существенного момента самого понятия права.

В качестве «социологического», точнее, метаюриди-

через государство и, следовательно, предполагает метаюридический аспект. «Чистоту» теории права, исключение из нее «социальных примесей» не удалось провести строго методологически, само понятие права поэтому в

70

риях бог является первоначалом, источником мироздания, так и в юридическом позитивизме право, понимаемое формалистически и в отрыве от его социального содержания и социальной обусловленности, все же нуждается в метаюридическом первотолчке, в государстве.

Следовательно, обоснование формализма, формаль- но-догматической юриспруденции в юридическом позитивизме сделано лишь в виде тенденции. Именно за эту непоследовательность, за «недостаточную» «чистоту» и «недостаточный» формализм в обосновании понятия права юридический позитивизм XIX в., как он представлен в теориях Дж. Остина, Г. Ф. Шершеневича, С. В. Пахмана и других, был затем подвергнут критике со стороны юридического неопозитивизма.

Допущение метаюридических моментов в понятии права свидетельствовало о непоследовательности, несовершенстве и противоречивости методологии юридического позитивизма. Последний, как было показано, понимал право как волеизъявление компетентной суверенной власти без объяснения того, откуда происходит эта компетенция и, следовательно, значимость юридических норм. Ответ на этот вопрос буржуазная юриспруденция искала или в социологии права (признание социальной обусловленности права, отказ от формализма и догматизма, рассмотрение права в связи с его содержанием и в контексте социальной жизни), или в метафизических, естественно-правовых теориях, в поло-

нах, Г. Гуссерль, Р. Циппелиус).

Поставив задачу сохранить «чистоту» формальнологического, нормативистского подхода к праву, юридический неопозитивизм, разумеется, не мог принять ни один из этих вариантов. Поэтому он попытался найти источник значимости права не в каком-то внешнем, метаюридическом источнике, будь то бог, государство, суверенная власть и пр., а в самом праве как самодовлеющей, самодостаточной и абсолютно формализованной системе норм.

71