7110

Щербатов выступал против наделения купечества правом владеть крепостными («нельзя, чтобы равный равного мог у себя в неволе иметь»), одновременно отрицая возможность предоставления крепостным права на какое бы то ни было имущество: «Собственности у рабов быть не может».

Защищая интересы аристократии, Щербатов при этом резко критиковал хаотическое состояние российского законодательства, жестокость уголовных законов, неустроенность правосудия, предлагая передать законодательную власть дворянскому сословному собранию и ограничить власть монарха «основательными законами».

Философское осмысление прав личности, основанное на уважении к её достоинству и свободе, осуществляется в рамках идеологии либерализма, получившей распространение только в XIX в. (Б.Н. Чичерин, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский и др.). В концепции Б.Н. Чичерина (1828 – 1904) основным является понятие человеческой личности. Личность с её неотчуждаемыми правами и свободами представляет собой «корень и определяющее начало» всех общественных отношений, их исходный принцип. С другой стороны, существует и государство как выражение «общего блага», творец законов и их защитник. Идеалом развития общества должно быть гармоничное сочетание этих двух противоположных начал – личностного и государственного, индивидуальной свободы и общих для всех законов и прочих правовых установлений. Чичерин развивал понятие права, под которым понимал внешнюю свободу человека, её норму, определяемую общим законом. Человека сам является началом, источником своих действий и поэтому он есть свободное существо, а не орудие. Однако люди взаимодействуют, приходят в столкновение друг с другом, поэтому их отношения необходимо регулировать с помощью законов. В отличие от нравственности право есть начало принудительное.

В вопросе соотношения права и нравственности Чичерин отстаивает принцип дополнительности, настаивая на самостоятельности каждого из этих начал. Нравственность служит восполнением права там, где юридический закон оказывается недостаточным (например, при исполнении обязательств, не имеющих юридической силы).

Характеризуя специфику становления и развития отечественных философско- правовых представлений, необходимо отметить определяющую роль национальных, исторических традиций, тесно связанных с православием и его ценностно-нравственными ориентирами. Вместе с тем обращение к зарубежному опыту философско-правового осмысления реальности позволило российской философии права обрести перспективу развития в русле мирового культурного наследия и глубоких теоретических и практических наработок в области права. В этой связи историк права и профессор Н. М. Коркунов отмечает: «Наше

отношение к западной науке можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам, прежде всего, надо было подняться до уровня иноземной науки. Но только наше положение было менее благоприятно, наша задача несравненно тяжелее, нежели задача, выпавшая на долю глоссаторов. Перед теми была наука, уже законченная, завершившая свое развитие, остановившаяся в своем движении. Им некуда было торопиться, некого было догонять. Совсем иным представлялось наше положение. Мы не могли, как они, спокойно работать над усвоением плодов опередившей нас науки Запада. Наука эта — наука живая. Она развивается с каждым днем, идет вперед… тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий».

3.2. Основные направления развития отечественной философии права

На вторую половину XIX — начало XX в. в России приходится расцвет как юридической мысли, так и философии права. Основное развитие в их рамках получили два подхода — юридический позитивизм и теория естественного права (юснатурализм).

Юридический позитивизм в России представлен такими именами, как Н.М. Коркунов, А.Ф. Шершеневич, А.Д. Градовский, Д.И. Кавелин и др. Их позиция предполагала отказ от разного рода метафизических положений о сущности, природе и ценностях права в пользу его формального анализа.

Право для сторонников позитивистского учения о праве – это позитивное (реально-эмпирически данное) явление, то есть властное, принудительно- обязательное установление нормативного характера, что означало отождествление понятий права и законодательства. Этот принцип выражен в позиции Г.Ф. Шершеневича (1863 – 1912), продолжавшего традиции английской аналитической школы: «Всякая норма права — приказ». Такой подход отвергает объективные правовые характеристики закона и трактует его как продукт воли законоустанавливающей власти, а специфика права сводится к его принудительному характеру. При этом принудительность права трактуется в качестве его силового (правообразующего и правоопределяющего) первоисточника.

Развивая свои идеи в духе легизма (от лат. lex — закон) Шершеневич подвергал критике концепцию естественного права. Он считал, что эта концепция научно несостоятельна, так как стремится подменить действующее право меняющимся идеалом вместо того, чтобы заняться исследованием юридических вопросов, определяемых временем и местом, т.е. правом, как оно есть. Любой

«дуализм права», т.е. противопоставление действующему праву «идеального права», Шершеневич последовательно отвергал.

Понятие права, по мнению Шершеневича, включает в себя только положительное, действующее право, изучая которое можно узнать тенденции развития права того или иного государства, однако невозможно и нет необходимости постигать вечную идею права. Поэтому научная философия права строит свои понятия только на позитивном (действующем) праве. Лишь таким способом возможно исследование проблем государства и права с позиций историко-сравнительного правоведения

Косновным характеристикам права Шершеневич относил следующие:

1)право предполагает поведение лица,

2)право обладает принудительным характером,

3)право всегда связано с государственной властью.

Таким образом, право, согласно Шершеневичу, — это норма должного поведения человека, неисполнение которой влечет за собой принуждение со стороны государственных органов.

Одновременно ученый показывал опасность расширительного толкования права — распространение понятия «право» на другие отношения, которые не подпадают под действие права или подпадают только отчасти. «Расширение права, — писал он, — производится главным образом за счет нравственности. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается и поддерживается моралью, не так заметно для глаза, но зато гораздо прочнее».

Поэтому, по его мнению, философия права должна четко отграничивать правовое от неправового. Так, он полагал, что принудительный характер права не позволяет относить к нормам права конституционное, каноническое и международное право.

Нормы права выражают требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей лицам, поэтому, отмечал ученый, «правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти», т.е. конституция, не может иметь правового характера.

Церковные каноны тоже не могут иметь правового характера, так как они исходят не от государства, а от церкви, регламентируют внутренние отношения среди членов церкви и поддерживаются не правовой, а религиозной санкцией. Правовой характер не могут носить и те правила, которыми определяются взаимные отношения государств. Правила международного общения, по убеждению Шершеневича, поддерживаются только силой международного общественного мнения, которое не обладает свойствами организованного принуждения.

Государство, согласно Шершеневичу, предшествует праву исторически и логически, а также является источником права. Государству принадлежит ведущая роль в формировании мотивов законопослушного поведения в индивидуальном сознании, оно должно побуждать граждан к законопослушанию посредством угроз и практики воспитательных мер. Обязанность же права как производной, вторичной социальной реалии состоит в том, чтобы обслуживать го- сударство, обеспечивать необходимый для его функционирования общественный порядок.

Отличную от вышеизложенной точки зрения позицию высказывал Н.М. Коркунов (1853 – 1904), известный представитель позитивистской доктрины, последовательно развивавший социологический подход к изучению права. В соответствии с его концепцией, право «не перекрывается» государством, а относится к самой сути общества, сосуществуя в нем на разных уровнях и в самых различных формах. При этом ученый категорически отвергал принудительность права в качестве его основного признака. Коркунов был убежден в том, что реализация права вполне возможна и без принуждения - например, если члены общества добровольно исполняют возлагаемые на них обязанности. Он отмечает, что принудительно реализованы могут быть только такие нормы, которые заключаются в применении наказаний (санкций - в широком смысле слова). Но наказать - не значит заставить. Вполне возможны такие ситуации, когда человек предпочтет наказание исполнению обязанности, и право субъекта в таком случае останется неудовлетворенным.

Сказанное не означает, что Коркунов недооценивал роль физического принуждения в праве. «…С прогрессом общественной жизни, - писал он, - право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо через принуждение».

Таким образом, Коркунов не разделял позицию правового этатизма, связывавшего право только с установлениями государства и отождествлявшего право и закон. Если отличительной особенностью права считать его государственно властную установленность, то хотя это и дает возможность различать юридические и нравственные нормы, но зато, как полагал ученый, слишком суживает понятие права, выводя за его рамки, например, право обычное. Поэтому закон понимался Коркуновым лишь как одна из форм права, содержание же закона, отмечал он, уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.

Ученый, таким образом, склоняется к своеобразной «общественной» теории права, которая лежит и в основе его учения о государстве. Право в этом случае понимается не как нечто противополагаемое индивидом обществу (естественно-

правовая школа), а, напротив, как созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду.

Необходимость права Коркунов выводит из задачи разграничения различных, сталкивающихся друг с другом интересов в обществе: политических, юридических, экономических и др. Разграничение интересов, по мысли ученого, устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности. При этом разграничение интересов, составляющее содержание правовых норм, совершается в двоякой форме:

- путём поделения объекта пользования в частичное, индивидуальное обладание; -путём приспособления его к совместному пользованию многих. Этим он обусловливал различие частного и публичного права.

Ученый критиковал естественно-правовую гипотезу, так как, по его мнению, к праву нельзя подходить с точки зрения абсолютных критериев. То, что у одних народов признается правовым, не признается таковым у других. Следовательно, не может быть абсолютной противоположности права и бесправия. Исходя из этого, Коркунов утверждал, что понятие права охватывает собой всякое разграничение интересов, независимо от того, справедливо оно, или несправедливо и кем установлено: обычаем, законом, судебной практикой или просто субъективным правосознанием.

Согласно Коркунову, право отнюдь не есть неизменное установление природы, но оно не есть и произвольное установление людей; право выступает как закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни. «Оно создается не произволом отдельных личностей, а необходимым ходом человеческой истории. Не будучи ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость».

Глубинные основы права ученый усматривал в психике человека, в индивидуальном сознании. В этом смысле, значение и смысл права он видел в том, что «…оно сознается отдельными личностями как должный порядок общественных отношений. Поэтому право выражает собою не объективно данное подчинение личности обществу, а субъективное представление самой личности о должном порядке общественных отношений». Однако Коркунов подчеркивает, что вырабатываемые личностью представления не являются в полной мере осознанными и индивидуальными, так как процесс их образования, по убеждению ученого, определяется не только свойствами личности, но и влиянием той обстановки, в которой живет человек. «Поэтому идеалы, вырабатываемые отдельными личностями, принадлежащими к одному и тому же обществу, представляются в общем одинаковыми и только в подробностях замечаются в них индивидуальные различия».

Особое внимание Коркунов уделял выяснению специфики государственного принуждения. Монополизируя власть принуждения, государство запрещает принуждение всякому другому. Органы государства, призванные силой охранять интересы граждан делают это только по обязанности и поэтому спокойно и бесстрастно. Таким образом, принудительные меры, по мысли Коркунова, «подчиняются уже не чувству, побуждающему к насилию, и не правилам только целесообразности, но и началам права и морали. Принуждение дисциплинируется правом, проникается этическими принципами, служит не грубому насилию, а высшим нравственным идеям».

В начале XX в. позитивистские установки в понимании права были представлены в трудах В.Д. Каткова (1867–1919). Так, он утверждал, что «право есть закон в широком смысле», и стремился полностью преодолеть понятие «право» как «плод схоластики и рабства мышления» и заменить «право» властным «законом». «Нет, — писал он, — особого явления «право», в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как «закон», «государство», «правило» или «норма поведения». Следовательно, универсальное определение права, по мнению Каткова, невозможно: «Нет права вообще, а есть право такого- то государства и такого-то времени. Не может быть и общего идеала права, годного для всех времен, всех народов и обстоятельств». С этой точки зрения он подвергает критике концепцию естественного права, отмечая, что «учение о естественном или философском праве представляет, как и вся юриспруденция, странную смесь естественных и разумных стремлений с заблуждениями и путаницей». В связи с этим, он призывает к конкретике и терминологической точности в обсуждении права.

Вместе с тем, и позиция позитивистов не представляется ему вполне последовательной: «Между юристами, считающими себя самыми позитивными позитивистами, стремящимися самым серьезным образом к познанию действительности, как она есть, и отворачивающимися от всяких мечтаний и идеализма … нет ни одного последовательного позитивиста. Под другим именем, в иной форме, идеи философского права, нет-нет, да и проглянут то в одном, то в другом месте их работ». Он и сам высказывает мысль о том, что «юриспруденция не есть наука в строгом смысле этого слова, а есть искусство, или (если уж так люб титул науки для юристов) практическая наука, жизненное начало которой лежит в цели».

Рассуждая о причинах бесконечных дискуссий о понятии права, соотношении права и закона, справедливости и закона, справедливости и права, Катков указывает на противостояние двух терминологических течений в юриспруденции, которые он называет греко-английским и римско-немецким. Опираясь на широкую историко-лингвистическую базу и сравнительное языкознание, Катков

приходит к выводу, что многозначность терминов, используемых юристами и философами разных национальных традиций, вносит неопределенность в их понимание и дезориентирует в плане практического применения.

Симпатизируя установкам английских юристов, Катков отмечал точность и устойчивость их терминологии, избавляющие от разного рода неясностей и противоречий. Таким образом, он склонен рассматривать английскую юриспруденцию как «науку», которой чуждо абстрактное философствование, дающую положительное, практически-продуктивное знание. Вместе с тем, анализируя немецкую традицию, ученый относит её к «философии», которую он относит к сфере спекулятивного умствования, порождающей множество искусственных затруднений. А для юриста важно, подчеркивает Катков, избегать в понимании юридического закона тех коннотаций, которые основаны на подобиях, аналогиях и метафорах – («законы природы», «божественные законы», «законы нравственности» и т.п.).

Детально анализируя понимание права в русле вышеобозначенных течений, Катков выявляет логические и смысловые дефекты в существующих определениях права. Так, рассматривая определение права, данное Р. фон Иерингом: «Право – есть совокупность действующих в государстве принудительных норм», Катков отмечает его противоречивый характер в отношении норм международного права. Как он поясняет, в рамках международного права не действует принуждение отдельного государства, хотя, при этом, нельзя исключить признак принуждения из характеристики данных норм. В связи с этим ученый выступает против установки на единство права и государства, так как ей противоречит существование как обычного, так и международного права. По его мнению, «государство есть лишь одна из форм организации для защиты права, и то, что порождается государством, может быть названо законом, но не всегда правом». Такое понимание может быть в определенной степени противопоставлено классическому юридическому позитивизму, в рамках которого право рассматривалось как приказ государства, что означало отождествление права и законодательства.

В конце XIX — начале XX в. в России юридический позитивизм получает дальнейшее развитие в русле социологического подхода к исследованию права. Это было связано с появлением социологии, активизацией правотворческой деятельности – «юридического производства», а также распространением новых отношений, требующих правового регулирования и новых правовых институтов. Развитие социологии права в университетской среде было тесно связано с преподаванием и применением статистики в исследованиях правовых явлений. Ключевую роль в этом сыграли российские ученые Ю. Э. Янсон (1835-1893) и А.

И. Чупров (1842-1908), взгляды которых на статистику как академическую дисциплину формировались прежде всего под влиянием О. Конта и Дж. С. Милля.

Начало социологической философии права в России связывают с трудами С.А. Муромцева и М.М. Ковалевского. С.А. Муромцев (1850-1910) рассматривал правоведение как часть социологии, тесно связанной с другими социальными науками. При этом юридическая наука должна заниматься не поиском абсолютных норм, способных стать эффективным регулятором в любых общественных условиях (таких норм нет, как нет абсолютно статичных социальных и правовых систем), а установлением законов появления, исчезновения и функционирования конкретных правовых явлений. Право, будучи явлением социальным, может быть понято лишь через другие общественные феномены и в связи с ними.

В отличие от представителей юридического позитивизма Муромцев не ограничивался познанием догмы права, а стремился решить проблему возникновения и функционирования права во взаимосвязи с другими многообразными социальными факторами и отношениями.

Рассмотрение права Муромцев начинает не с нормы и статьи, а с лежащей в их основе простейшей социальной связи – общественного отношения. Господствующие в обществе отношения нуждаются в защите, которая может быть организованной и неорганизованной. Организованная защита – это юридическая форма защиты, осуществляемая при помощи специальных (государственных) органов и заранее установленным способом. Тем самым общественные отношения включают два компонента: фактические отношения и юридические отношения защиты. Вместе они составляют субъективное право, право в субъективном смысле. Совокупность всех прав, существующих в определенное время в данном обществе, есть правовой порядок, или «право в собирательном смысле».

Новизна социологического подхода Муромцева к правопониманию состояла в том, что в его концепции под правом понималась не совокупность юридических норм, а совокупность юридических отношений (правовой порядок), нормы же представлялись как некий атрибут порядка.

Фактический правопорядок в данной теории и есть реальное право, которому должны соответствовать юридические нормы. Если норма не соответствует праву как порядку общественных отношений, то она становится «мертвой». Когда же такое соответствие существует, то норма становится «действующей».

Таким образом, фактический правопорядок – это критерий действенности законодательства как совокупности юридических норм. Зная «действительные фактические интересы», суд и администрация должны применять только те нормы, которые соответствуют этим интересам. Если норма противоречит праву

(«справедливости»), то юристы должны уклоняться от ее применения или «искусственно интерпретировать» ее применительно к новому содержанию. Отсюда, считал Муромцев, не законодателю, а суду и администрации предназначена роль действительных творцов правовых норм.

Представление права как живого правопорядка, создаваемого правотворческой деятельностью судей и администраторов, практической жизнью и потребностями самого общества выступает часто в противовес и вопреки «мертвой» норме, выраженной в законе. Муромцев писал, что юридические нормы подкрепляются авторитетом власти, ее силой. Но эта сила действует рядом и совместно с другими силами, которые также влияют на образование правового порядка и могут расходиться с нею в своем направлении. В данном случае Муромцев констатирует связанность права с другими социальными явлениями, которые не только преобразуются правом, но оказывают на него заметное воздействие. Вместе с тем, ученый полагал, что во все времена право ограничивается, дополняется и меняется под влиянием нравственных воззрений и чувства справедливости тех лиц, которые право применяют. Таким образом, право Муромцев понимал довольно широко, включая в него не только нормы положительного закона, но и судебную практику.

Эта новая позиция в российском правоведении способствовала усвоению и распространению взгляда на право, который не отождествлял его с велением носителя верховной власти в государстве, а рассматривал в тесном взаимодействии с духовно-нравственными ценностями общества, с общественными воззрениями на справедливость.

Исследуя вопросы государства и права с позиций социологического позитивизма, М.М. Ковалевский (1851-1916) ставит правовые проблемы в широкий социальный и исторический контекст, рассматривает их во взаимосвязи с различными явлениями общественной жизни. Источником права и государства Ковалевский называет общественную солидарность, которая, в свою очередь, является следствием образования «замиренной среды», предполагавшей отказ от взаимной борьбы в пользу совместного благополучия. Итогом и формой такого «замирения» и становится право, которое, предшествуя государству, на ранних стадиях своей эволюции сливалось с религией и моралью.

Право Ковалевский рассматривает, во-первых, как отражение требований солидарности и обусловленной ею идеи долга, заставляющей индивидов брать на себя обязанности в целях сохранения интересов группы, а во-вторых, как позитивное право, имеющее нормативный характер, обеспечиваемое принудительной силой государства и выражающее волю общества. Целью права, по Ковалевскому, является «поддержание и развитие солидарности», требования которой становятся социальными нормами.

При этом государство не создаёт право, а лишь признаёт его в форме позитивного права и, одновременно с этим, выступает защитником прав личности. Ковалевский подчеркивает, что государство должно быть ограничено в своем праве посягать на свободу и права личности, признание которых «является таким же требованием общественной солидарности, как установление самого факта государственного общежития». С этих позиций Ковалевский осуждал любое государство, посягающее на личные права, как деспотическое государство.

Ковалевский был сторонником реформ, ведущих к утверждению «всесословного» (то есть гражданского) общества. В его трактовке особое значение имеют такие качества «всесословного» общества, как провозглашение гражданского и политического равенства, прав и свобод личности, юридических гарантий этих прав и свобод, согласование интересов личности, групп, классов, общества в соответствии с социальной солидарностью.

Таким образом, солидарность выступала в его трактовке единым источником права и государства, и одновременно единой задачей, которую право и государство преследовали.

Критика позитивистских идей в русской юриспруденции и философии права осуществлялась с позиций различных вариаций теории «возрожденного» естественного права (П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский и др.).

Особого внимания заслуживает нормативно-этическая концепция права П.И. Новгородцева (1866-1924), посредством которой он стремился утвердить нравственный идеализм в философии права и современной позитивистской юриспруденции. Естественное право «с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением» Новгородцев противопоставляет праву позитивному (закону) как нравственный идеал, необходимый для совершенствования законодательства.

Нравственная идея в качестве идеала всегда императивна, имеет абсолютную ценность и не связана с конкретным содержанием. Будучи приложена к сфере социальных отношений, она, по Новгородцеву, приобретает форму естественного права как неизменной идеальной категории с меняющимся содержанием. Сущность естественного права состоит в «этическом критицизме», и ему «свойственно стремление оценивать факт существующего с этической точки зрения».

Осознавая изменчивость исторической действительности, Новгородцев разрабатывает понятия абсолютного и относительного идеалов. Опираясь на философские построения И. Канта, Новгородцев определяет абсолютный идеал в качестве требования нравственного поведения личности, носящего безусловный и