Учебный год 2023-2024 / Totyev_K_Yu_Konkurentnoe_pravo_pdf

управленческих постов в органах управления хозяйствующих субъектов — конкурентов. При этом доля группы взаимосвязанных хозяйствующих субъектов (группы лиц) на товарном рынке определяется как сумма долей всех хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов, на рассматриваемом рынке.

Из судебно-арбитражной практики. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50 до 100 процентов голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании статьи 4 Закона о конкуренции на товарных рынках истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов.

При таких условиях суд констатировал, что антимонопольный орган правильно определил долю акционерного общества на рынке и включил его в Реестр в составе группы лиц.

Таким образом, при применении антимонопольного законодательства в отношении группы лиц учитывается совокупная доля её участников на рынке (п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32).

Вычисленную таким образом долю необходимо соотнести с нормативами, императивно закрепленными в части 8 ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках. При этом федеральный антимонопольный орган не может установить иной норматив (предельную величину доли хозяйствующего субъекта) для квалификации доминирующего положения, поскольку в настоящее время это исключительная компетенция законодателя.

Антимонопольные органы признают положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, как доминирующее. Исключением являются те случаи, когда хозяйствующий

61

субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

Относительно упомянутой величины в российской литературе по проблемам антимонопольного регулирования подчеркивается, что указанную цифру трудно обосновать и считать соответствующей экономической ситуации. По крайней мере, налицо расхождение между конкретной величиной меры доминирующего (господствующего) положения в России (35 процентов) и ведущих зарубежных странах. Так, в Великобритании в Законе о справедливой торговле 1973 года (ст. 6—11, 47—56, 81—90) говорится, что 1/4 оборота того или иного вида товара создает монополистическую ситуацию на стороне покупателя или продавца (простая монополия). Сложная монополия в соответствии с этим Законом возникает, когда упомянутый объем товаров приходится на две и более независимых друг от друга компании.

В Германии законодательство устанавливает презумпцию наличия господствующего положения предприятия на рынке, если при общем его обороте, превышающем 250 млн. немецких марок, доля на рынке составляет не менее 1/3 для определенного вида товаров или услуг либо для трех или менее предприятий совместно — 50 процентов и более, либо для пяти или менее предприятий совместно — 2/3 или более общего объема оборота.

Сравнение данного аспекта отечественного и иностранного законодательства позволило некоторым российским ученым сделать вывод: «цифра, названная в нашем законодательстве, явно завышена».1

Между тем, например, в государствах СНГ (Азербайджан, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Украина) пошли по российскому пути и определили в своих антимонопольных законах минимальную долю на рынке определенного товара, ниже которой положение хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим, в размере 35 процентов.

Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35

1 Олейник О. Конкуренция и монополизм. Опыт сравнительного анализа // Вестник Верховного Суда СССР. — 1991. — № 12. — С. 21.

62

— 65 процентов, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

В данном случае при установлении доминирующего положения антимонопольные органы:

1)учитывают количество фактических конкурентов и их производственные возможности;

2)сравнивают размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, с долей рынка, принадлежащей ближайшему конкуренту;

3)выясняют стабильность во времени долей рынка, принадлежащих изучаемому хозяйствующему субъекту и его ближайшим конкурентам;

4)выявляют стабильность во времени самого рынка (в ретроспективе — в последние 2-3 года, в перспективе — 1 год);

5)определяют наличие потенциальных конкурентов и барьеров их вхождения на рынок (например, патентов, налоговых льгот, технологические секреты);

6)оценивают факты или потенциальные возможности изучаемого хозяйствующего субъекта выступать «цено-

вым лидером».

ЦЕНОВОЕ ЛИДЕРСТВО

— рыночная ситуация (характерна для олигополии), при которой повышение или понижение цен изучаемым хозяйствующим субъектом поддерживается всеми или большинством компаний на рынке, то есть хозяйствующий субъект действует на рынке независи-

мо от конкурентов

(Раздел 2 Рекомендаций по определению доминирующего положения)

БАРЬЕРЫ ВХОЖДЕНИЯ НА РЫНОК

— это любые обстоятельства, мешающие новому хозяйствующему субъекту на равных конкурировать с уже существующими на данном товарном рынке хозяйствующими субъектами

(Раздел 2 Рекомендаций по определению доминирующего положения)

Соответственно сказанному распределяется и бремя доказывания. Так, при доле хозяйствующего субъекта свы-

63

ше 65 процентов его доминирующее положение предполагается. Однако эта презумпция опровержима, и хозяйствующий субъект (потенциальный доминант) вправе доказывать обратное. Напротив, неопровержимая презумпция отсутствия у предприятия доминирующего положения существует в том случае, если его доля на рынке составляет 35% и менее. Внутри пределов от 35% до 65% доминирующее положение доказывается антимонопольными органами, которые, согласно ст. 12 Закона о конкуренции на товарных рынках, наделены исключительной компетенцией устанавливать наличие доминирующего положения на товарном рынке.

Изучение товарного рынка для выявления доминирующего положения хозяйствующего субъекта проводится в соответствии с Порядком оценки конкуренции на товарном рынке. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию.

Исследуя возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов, необходимо также сравнивать их потенциал с потенциалом рассматриваемого хозяйствующего субъекта. Предприятия, сильно уступающие рассматриваемому хозяйствующему субъекту (например, в части производственных мощностей), не могут оказывать существенного влияния на его поведение и ограничивать его возможность влиять на рынок.

Антимонопольное органы в процессе анализа доминирования на рынке должны ответить на вопрос, может ли данный хозяйствующий субъект играть существенную, решающую роль в использовании своего положения при данных обстоятельствах и на данном товарном рынке. Всё это предполагает изучение ситуации в статике. Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка. Так, на рынках, подверженных быстрым изменениям, хозяйствующий субъект с большой долей на рынке может не быть доминирующим. Он может владеть большой долей рынка только временно, или сам рынок может быть временным.

В ряде случаев для анализа возможности входа на рынок новых хозяйствующих субъектов весьма полезен бывает исторический анализ рынка, позволяющий установить такие факты, как:

64

1)имели ли место случаи вхождения в данный рынок новых хозяйствующих субъектов, особенно после увеличения прибылей и цен на рассматриваемый товар;

2)отмечался ли в недавнем прошлом уход с рынка хозяйствующих субъектов после снижения цен, прибыли или

всилу других причин, в каком состоянии находится их оборудование; выйдут ли эти хозяйствующие субъекты на рынок вновь в случае увеличения прибылей или изменения других условий;

3)насколько рынок поддается прогнозу, особенно в части изменений структуры производства товара (трудная предсказуемость изменений в структуре производства может препятствовать вхождению новых хозяйствующих субъектов в рынок).

Витоге квалификация положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего должна основываться на однозначном выводе, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке необходим анализ конкурентной среды, в которой находится данный хозяйствующий субъект. Если хозяйствующий субъект не испытывает существенного конкурентного давления и может действовать в основном независимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъект является доминирующим.

Обладание доминирующим положением является необходимым условием для квалификации противоправности действий (соглашений, согласованных действий) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), нарушающих требования анти-

монопольного законодательства. При этом условием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением (ст. 5 Закона о конкуренции на товарных рынках). Удерживание доминирующего положения само по себе не является нарушением закона. Антимонопольные меры государственного принуждения к предприятиям с доминирующим положением ограничиваются лишь

65

3—802

определенными товарами (работами, услугами). Эти товары должны входить в состав того товарного рынка, на котором предприятие официально признано доминирующим.

Необходимость в установлении доминирующего положения возникает при осуществлении предварительного и последующего государственного контроля за экономической концентрацией в соответствии со ст. 17—18 Закона о конкуренции на товарных рынках. Помимо этого доминирование имеет правовое значение при рассмотрении вопросов о нарушениях антимонопольного законодательства и о принудительном разделении хозяйствующих субъектов, а также в случае проведения специальных исследований товарных рынков с целью разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды.

Установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта входит в исключительную компетенцию антимонопольных органов. Одновременно их обязанностью является представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке.

Из судебно-арбитражной практики. По заявлению потребителя электроэнергии антимонопольный орган рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства деревообрабатывающим заводом, осуществляющим отпуск электроэнергии, признал его положение доминирующим на локальном энергетическом рынке и выдал предписание, в котором обязал завод заключить договор с потребителем.

Завод обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, ссылаясь на то, что он не допускал нарушений антимонопольного законодательства и не занимает доминирующего положения на рынке.

Арбитражный суд заявленные требования удовлетворил. При этом суд исходил из того, что в соответствии со статьями 5 и 12 Закона о конкуренции на товарных рынках меры воздействия могут быть применены только к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке определенного вида товаров (услуг). Антимонопольный орган не доказал, что завод занимает доминирующее положение на рынке по отпуску электроэнергии.

Как следует из положений статьи 4 Закона о конкуренции на товарных рынках, признание положения хозяйствующего субъекта доминирующим зависит от его доли на рынке определенного товара, установленной антимонопольным органом.

В соответствии со статьей 53 АПК РФ при рассмотрении споров о признании недействительными актов государ-

66

ственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.

Поскольку антимонопольный орган не представил никаких данных о доле завода на рынке электроэнергии и доказательств его доминирующего положения, арбитражный суд обоснованно признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными (п. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32).

Наличие этого положения устанавливается федеральным антимонопольным органом по правилам части 7 ст. 3 и ст. 4 Закона о конкуренции на финансовых рынках.

Порядок его определения должен быть утвержден федеральным антимонопольным органом по согласованию с органами, уполномоченными регулировать соответствующие рынки финансовых услуг (Министерством финансов России, ФКЦБ России, Центральным банком России).

В Законе о конкуренции на финансовых рынках применяется структурный подход в антимонопольном регулировании. Это означает, что доминирующее положение финансовой организации должно устанавливаться на основе качественных (возможность действовать на рынке независимо от конкурентов, решающим образом влиять на общие условия финансовых обязательств, затруднять доступ на рынок) и количественных критериев (доля на рынке и её соотношение с экономическими нормативами).

Важным показателем доминирования субъекта служит его доля на финансовом рынке. Считается, что доля рынка в 20—25% свидетельствует об определенной рыночной власти предприятия.

ДОЛЯ ФИНАНСОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ НА РЫНКЕ

— отношение суммы её оборота по определенному виду финансовых услуг к общей сумме оборота финан-

совых организаций, действующих на данном финансовом рынке

(п. 2 ст. 4 Закона о конкуренции на финансовых рынках)

67

Определив эту долю, логично было бы соотнести её с законодательно зафиксированными нормативами доминирования. Для товарных рынков они содержатся в части 8 ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках. В отличие от этого в Законе о конкуренции на финансовых рынках законодатель не устанавливает данные нормативы и не делегирует права по их определению какому-либо органу. Все это, в конечном счете, может затруднить пресечение злоупотреблений доминирующим положением на финансовых рынках и привести к профанации антимонопольного регулирования.

Факты и комментарии. По данным Госкомстата России (июль 1999 года), свыше 86 процентов вкладов населения (153,5 млрд. рублей при общем объеме вкладов в банках — 178,1 млрд. рублей) приходится на Сбербанк.1

Означают ли эти показатели презумпцию доминирования Сбербанка на данном рынке? Вправе ли Сбербанк опровергать эту презумпцию, ссылаясь, например, на нестабильность этой доли на рынке? Поставленные вопросы эффективнее будет решать на практике с помощью количественных критериев доминирования. Между тем, указанные пробелы лишают антимонопольные и судебные органы конкретных ориентиров в правоприменительной деятельности, а также неоправданно расширяют сферу их произвольного усмотрения (дискреционные права).

Поэтому целесообразно законодательно установить эти нормативы (с поправкой на структуру финансовых рынков, сформировавшуюся после августовского кризиса 1998 г.) и связать их с доказательственной презумпцией, учитывая опыт применения данной схемы в антимонопольном регулировании на товарных рынках. При этом рассматриваемые предельные доли необходимо отличать от нормативов, указанных в п. 1 ст. 8 Закона о конкуренции на финансовых рынках, которые устанавливаются Правительством РФ.

Доминирующее положение финансовой организации должно быть определено в границах рынка конкретной

финансовой услуги.

1 См.: ЭЖ. — 1999. — № 28. — С. 32; № 29. — С. 32.

68