Учебный год 22-23 / popandopulo
.docКоммерческое право. Часть I
Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой – СПб., Издательство С -Петербургского университета, 1998 – 518 с.
Глава I. ПОНЯТИЕ И ИСТОЧНИКИ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА
§ 1. Понятие коммерческого права
Предпринимательская деятельность и отношения, регулируемые коммерческим правом. Возрождение коммерческого права в России неразрывно связано с ее переходом к рыночной экономике. На рубеже 80–90-х годов произошли глубокие изменения в правовом регулировании экономической деятельности. Было легализовано предпринимательство. Отношения, являющиеся предметом гражданско-правового регулирования, возникающие между предпринимателями[1] или с их участием, нуждались в особом правовом регулировании. Они и составили предмет регулирования коммерческого права. В настоящее время это нашло однозначное закрепление в п. 1 ст. 2 ГК:[2] «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием...».
Следует обратить внимание, что законодатель в качестве коммерческих (предпринимательских) правоотношений называет два вида отношений: гражданско-правовые отношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК), и гражданско-правовые отношения, в которых предприниматель участвует только на одной стороне (например, ст. 401 ГК).
Иначе говоря, российская доктрина в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака. Коммерческие отношения – это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права – предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). На предпринимателей и отношения с их участием в рамках гражданского права распространяется особый нормативно-правовой режим.
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 4
Коммерческие отношения, являясь по сути гражданскими (частными) отношениями, характеризуются особенностями, определяемыми тем, что их участники занимаются предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2 ГК).
Среди отмеченных признаков, содержащихся в легальном определении предпринимательской деятельности, необходимо различать общие (родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации). Следует подчеркнуть, что признак государственной регистрации не является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со стороны законодателя. Рассмотрим подробнее каждый из отмеченных признаков предпринимательской деятельности.
Во-первых, предпринимательская деятельность – это деятельность самостоятельная. Этот признак указывает на волевой источник предпринимательской деятельности. Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской. В частности, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской.
Учреждения, помимо своей основной деятельности, могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК). Это объясняется тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой и т. д.), которая не приносит прибыли. Определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник ограничивает учреждение в правовых возможностях.
Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению. Она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования со стороны государства. Так, в ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК гарантируется право на занятие предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом. Из ст. 1, 13, 16 и других ГК следует, что нерегламентированное законодательством
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 5
вмешательство государства и его органов в деятельность предпринимателя не допускается. Предприниматель имеет право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, – нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12ГК.
Таким образом, законодатель конструирует право на предпринимательскую деятельность как частноправовую возможность лица, обеспечивающую ему известную сферу свободы и неприкосновенности. При этом право на свободу предпринимательства не следует рассматривать только с точки зрения отношений между предпринимателем и государством. Это право гарантирует защиту предпринимателя от посягательств не только государства, но и других частных лиц. В отношении последних также при наличии к тому оснований может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность. Право на свободу предпринимательства – это элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью всякого и каждого, в том числе государства. Во-вторых, предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействия). Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не относится к предпринимательской. Например, деятельность государственных и иных учреждений не может быть отнесена к предпринимательской также и потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соответствующего имущества (п. 2 ст. 120 ГК).
Как и всякая деятельность, деятельность предпринимателя направлена на приобретение и использование каких-либо благ, удовлетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ – прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим. В таких случаях говорят о коммерческом риске.
Коммерческий риск – это нормальное рыночное явление, связанное с возможностью наступления неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких неблагоприятных последствий могут быть различными: объективными или субъективными.
Если причины объективны, независимы от предпринимателя или других лиц (стихийные бедствия и другие чрезвычайные и не-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 6
предотвратимые при данных условиях обстоятельства), то предприниматели должны учитывать эти обстоятельства и заранее принимать необходимые меры по устранению или уменьшению своих возможных имущественных потерь. К таким мерам может относиться страхование коммерческого риска, которое в условиях рыночной экономики приобретает особое значение. Наряду со страхованием конкретных коммерческих рисков в страховых организациях предприниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом – обязаны заниматься самострахованием путем создания за счет части собственной прибыли резервного (ст. рахового) фонда, предназначенного для покрытия любых непредвиденных расходов.
С коммерческим риском тесно связаны неблагоприятные последствия предпринимательской деятельности, вызванные субъективными причинами, например, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств предпринимателем или его контрагентами по договору. В этом случае наступает имущественная ответственность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в неблагоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица и обусловлено правонарушением с его стороны.
Так, предприниматель несет ответственность в том случае, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т. п. ). Вина является необходимым условием ответственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК).
В-третьих, предпринимательская деятельность – это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно не есть предприниматель, а его деятельность не является предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК, ст. 2 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»[3]).
В условиях рыночной экономики в качестве цели предпринимательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), которое само собой разумеется как средство достижения цели предпринимательства, сколько извлечение прибыли. В прошлом советском законодательстве действовал принцип реального (натурального) исполнения обязательств, в соответствии с которым замена реального исполнения обязательства денежным воз-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 7
мещением ни по усмотрению кредитора, ни соглашением сторон, по общему правилу, не допускалась. Это определялось плановым (несвободным) характером социалистического производства.
Действующим законодательством легализована иная цель предпринимательства – систематическое профессиональное извлечение прибыли. В предпринимательской деятельности каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана предпринимателя, составленного с целью получения конечного результата – прибыли.
В конечном счете для предпринимателя не важна сфера деятельности, какой может быть торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность. Для него главное составляет цель деятельности – систематическое получение прибыли. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.
В-четвертых, предпринимательская деятельность – это деятельность, подлежащая государственной регистрации. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.
Гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской, без государственной регистрации определены п. 4 ст. 23 ГК. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В данном случае для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской важное значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно не относятся к предпринимательской деятельности эпизодически совершаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.
Государственная регистрация, а в определенных случаях и лицензирование предпринимательской деятельности необходимы для осуществления контроля за ней со стороны общества в случаях, прямо указанных в законодательстве.
Предпринимательские (коммерческие) отношения, как отношения, возникающие между предпринимателями или с их участием в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности,
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 8
являются составной частью экономических (товарно-денежных) отношений вообще, регулируемых гражданским правом.
Предпринимательская деятельность и экономическая деятельность, предпринимательские отношения и экономические отношения, предпринимательское (коммерческое) право и экономическое (гражданское) право соотносятся как особенное и общее. Предпринимательское (торговое, коммерческое) право – это гражданское право предпринимателя, т. е. субъекта гражданского права, преследующего цель систематического извлечения прибыли. Это последнее обстоятельство определяет специфику всей экономической деятельности предпринимателя, в отличие от экономической деятельности другого частного лица (непредпринимателя), что и учитывается в процессе правового регулирования.
В юридической литературе широко используются такие понятия, как «хозяйственная деятельность», «хозяйственные отношения», «хозяйственное право». В зависимости от содержания, вкладываемого в эти понятия, они далеко не всегда совпадают с понятиями предпринимательской деятельности, предпринимательских отношений, предпринимательского права.
Так, по мнению сторонников «хозяйственно-правовой концепции», понятие хозяйственной деятельности неразрывно связано с хозяйственным руководством. «Хозяйственная деятельность и руководство ею составляют единую сферу социалистического хозяйствования, которое образует единую область правового регулирования... Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйственное правоотношение»[4].
Иначе говоря, сторонники «хозяйственно-правовой концепции» исходят по существу из публично-правовой природы хозяйственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отношений по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Именно с этим связаны их предложения исключить нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, из административного права, а нормы, регулирующие отношения по осуществлению экономической деятельности, – из гражданского права с целью объединения их в отрасли хозяйственного права. В этих предложениях очевидно смешение (отождествление) понятий хозяйственной деятельности, хозяйственного руководства, хозяйственных отношений.
Правильными представляются воззрения сторонников легальной (цивилистической) концепции, которые исходят из того, что от-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 9
ношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые – частным. Хозяйственное право с их точки зрения нельзя рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права.
Хозяйственная деятельность, как свободная деятельность, и хозяйственное отношение, как ее социальная форма, – это экономические, базисные понятия. Управленческая же деятельность не является экономической, не «погружается» в экономический базис, не представляет собой необходимого элемента собственно производства. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества и относится к сфере надстройки. В этом смысле правильнее говорить не о хозяйственном управлении, а о государственном управлении (регулировании) хозяйством (экономикой) как специфической части единого управления.
Разумеется, нельзя отрицать, что управление присуще и собственно производству (предпринимательской деятельности), но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самого производства, так как проявляет себя в рамках коммерческой организации, непосредственно в процессе осуществления производственной деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производительному труду[5].
Отмеченное выше позволяет критически отнестись к позиции некоторых представителей цивилистической концепции, считавших, что понятие «хозяйственные отношения» является собирательным, объединяющим различные по своей природе отношения, возникающие в сфере хозяйствования: административные, гражданские, трудовые, финансовые и др.[6].
На наш взгляд, такая расширительная трактовка понятия «хозяйственные отношения» выхолащивает его суть и искажает реальную картину явлений. Хозяйственные отношения – это экономическая форма только свободной хозяйственной (предпринимательской) деятельности[7]. Другие отношения, опосредующие несвободную деятельность, к хозяйственным не относятся. Это организационно-регулятивные, надстроечные, вторичные отношения. Имея в виду последнее обстоятельство, нельзя согласиться с А.А. Собча-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 10
ком в том, что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вызываемые действием закона стоимости, являются необходимым дополнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности[8].
Все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные отношения являются дополнением товарно-денежных, они возникают в связи с необходимостью нормализации (упорядочения, формирования) первичных товарно-денежных отношений. Отсюда, из природы этих отношений, и проистекает различие тех начал, на которых строятся эти отношения, и различие методов их правового регулирования. Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Организационно-регулятивные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчинении другого (предпринимателя).
[1] Здесь и далее понятие «предприниматель» употребляется как собирательное по отношению к понятиям «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», «индивидуальный предприниматель», «коммерческая организация»
[2] СЗ РФ. 1994 № 32 ст. 3301.
[3] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.
[4] Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 13; Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. M., 1984. С. 5.
[5] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 342.
[6] Хозяйственное право / Под ред. В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова. М., 1977. С. 39; Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 11,16.
[7] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 3-23.
[8] Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. С. 11. Базисные (прежде всего экономический базис) и надстроечные явления (в первую очередь государство и право) объединяет то, что в обоих случаях речь идет об отношениях, являющихся социальной формой свободной (первичной, определяющей) деятельности, но в первом – об их самодостаточном, саморегулирующемся, собственном содержании (свободной деятельности) и форме (базисном отношении), а во втором – об их дополнительной, регулирующей форме (организационно-регулирующей) отношений, имеющей своим содержанием несвободную (вторичную, определяемую, функциональную) деятельность того или иного публичного органа (см. подр.: Попондопуло В.Ф. Правовой
Коммерческое и публичное право. Деление права на частное и публичное во всех западных странах рассматривается как основополагающее. Оно берет свое начало в Дигестах Юстиниана: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц»[1]. Иначе говоря, публичное право регулирует отношения между органами власти и между ними и частными лицами и направлено на защиту совокупных интересов всего общества. Частное право регулирует отношения между частными лицами (физическими и юридическими) и обеспечивает их частные интересы.
Необходимость существования этого дуализма в юридической, литературе объясняют по-разному[2]. Одни видят различие между публичным и частным правом в характере регулируемых отношений
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 11
(теория предмета правового регулирования), другие – в методе регулирования этих отношений (теория метода правового регулирования), третьи полагают ненужным деление права на публичное и частное.
Суть теории предмета правового регулирования как критерия разграничения публичного и частного права состоит в том, что публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отношений с отдельными лицами, а частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами.
Содержание теории метода правового регулирования как критерия разграничения публичного и частного права сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос о том, не что регулируется правом, а как регулируется. В частности, если правовая защита предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право является частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, числе и помимо воли потерпевшего лица, то это публичное право.
На наш взгляд, выдвигая на первый план метод правового регулирования. т. е. вопрос о том, не что регулируется правом, а как оно регулируется, авторы упускают из виду следующее обстоятельство:
от того, что регулируется правом, зависит то, как оно регулируется.
Метод правового регулирования – это, безусловно, весьма важный и необходимый критерий разграничения публичного и частного права, но лишь дополнительный критерий, производный от предмета правового регулирования. Экономическому отношению, опосредующему связи между независимыми друг от друга субъектами, соответствует метод равенства именно потому, что сама деятельность каждого из этих субъектов является свободной, основанной на собственном интересе. Общественному же отношению, опосредующему связи между соподчиненными субъектами, соответствует метод власти и подчинения, так как деятельность каждого из этих субъектов является несвободной: публичный орган действует строго в соответствии со своей компетенцией, а другая сторона (частное лицо, предприниматель) обязана точно исполнить законную волю органа власти, будь то законодательная, исполнительная или судебная власть.
Разные сферы общественных отношений определяют разные режимы регулирования. Каждому типу социальной деятельности соответствует свой правовой режим регулирования. В этом смысле следует различать правовой режим предпринимательства и правовой режим деятельности публичной власти.
Правовой режим предпринимательства выражается в преимущественно дозволительном характере (типе) правового регулирова-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 12
ния.» Здесь дозволения выступают ключевым элементом юридического регулирования, определяющим правовым средством, призванным обеспечить социальную свободу и активность предпринимателя, осуществление его реальных прав.
С юридической стороны дозволения – это субъективные права на собственное активное поведение в целях реализации собственного интереса. Пределы дозволенного определяются законом в виде прямо и исчерпывающе установленных в текстах законодательных актов исключений (ограничений, запретов, обязанностей) из общего правила. Таким образом, внешняя (нормативная) объективизация дозволительного правового регулирования выражается не в нем самом (хотя в законе может быть провозглашено, что, например, «предприниматель может осуществлять любые виды деятельности»), а в его противоположности: запретах, ограничениях (например, в исключительных перечнях запрещенных видов предпринимательской деятельности). Общедозволительный тип правового регулирования, характеризующий правовой режим предпринимательства, выражается формулой: «можно все, кроме запрещенного»[3].
Общедозволительный правовой режим предпринимательства базируется на признании свободы предпринимателя как товаропроизводителя и проявляет себя во всех его элементах: в приобретении и прекращении правового статуса предпринимателя; в приобретении, осуществлении и прекращении им конкретных прав (личных, вещных, обязательственных); в осуществлении защиты нарушенных прав. Действующее законодательство закрепляет свободу предпринимательства путем признания за предпринимателями субъективных прав, через которые предприниматели приобретают широкую свободу деятельности, возможность для собственных, построенных на своем интересе действий в рамках, определенных законом.