4507
.pdf
31
практике известны случаи, когда обжаловались решения суда об отказе в удовлетворении ходатайства об использовании полиграфа с целью доказать невиновность подсудимого.
В кассационной и надзорной практике Верховного Суда РФ немало дел, по которым стороны в своих жалобах и представлениях ссылаются на нарушение их прав – отказ в удовлетворении ходатайства о допросе с применением полиграфа. В кассационной жалобе на приговор К. указал, что судебное разбирательство было проведено с обвинительным уклоном, его доводы об алиби не проверены и не получили оценки, что выразилось, в частности, в отказе суда первой инстанции удовлетворить ходатайство о проверке с применением полиграфа показаний обвиняемых и свидетелей. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не нашла оснований для удовлетворения жалобы по изложенным в ней доводам 11. Защитник осуждённого отмечал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа. Суд кассационной инстанции не принял доводы кассационной жалобы, указав, что отказ суда был законным и обоснованным.
При применении полиграфа оцениваются психофизиологические реакции лица на те или иные визуальные или вербальные стимулы, после чего выносится суждение об их субъективной значимости, которая свидетельствует о наличии в памяти человека следов какого-либо события или его отдельных составляющих. Выявление таких следов может служить основанием для решения вопроса о сокрытии лицом информации о расследуемом событии.
Иными словами, указанным способом можно получить ответ исключительно на вопрос о том, достоверны или нет сведения, сообщаемые лицом при ответах на задаваемые вопросы.
Глава 2. Производство психофизиологических экспертиз с использованием полиграфа
11 См. : Белюшина О. В. Психофизиологическая экспертиза с использованием полиграфа имеет право на жизнь. Последний шанс доказать невиновность // Бизнес-адвокат. 2006. № 13. С. 16.
32
§1. Становление судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа в России
Первым правовым актом в России, положившим начало легальному использованию полиграфа в экспертной практике, стала Инструкция о порядке применения специальных психофизиологических исследований с использованием полиграфа федеральными органами безопасности. Она была принята во исполнение Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» и зарегистрирована в Министерстве юстиции Российской Федерации 1 марта 1993 года.
ВИнструкции указано, что специальное психофизиологическое исследование с применением полиграфа является одним из видов опроса с использованием технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью личности, и проводится органом, осуществляющим оперативнорозыскную деятельность.
Однако, по мнению доктора юридических наук Ю.И. Холодного, одобрив указанную Инструкцию, Министерство юстиции допустило оплошность. Вынеся слова «специальное психофизиологическое исследование» в название Инструкции, оно не учло, что в перечне деяний, разрёшенных Законом «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» при выполнении оперативно-розыскных мероприятий 12, проведение каких-либо исследований не предусматривалось. Применение этого термина – правильного с научной точки зрения – было недопустимо в правовом акте.
Впоследующих инструкциях терминологический недостаток Минюста был устранён. В 1994 г. МВД России ввело в действие Инструкцию о порядке использования полиграфа при опросе граждан. В 1997 г. исправила неточность и ФСБ России, когда вступила в силу обновленная ведомственная Инструкция о порядке применения органами федеральной службы безопасности опроса с использованием полиграфа.
По мнению видных учёных В.И. Комиссарова и Я.В. Комиссаровой, в ст. 6 Закона об ОРД разъясняется, что «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают её задачи по-
12См. : Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Новосибирск : Сиб. университетское изд-во, 2007.
33
средством личного участия в организации и проведении оперативнорозыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями», при этом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий разрешается использовать информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъёмку, «а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде». Перечень «других технических средств» законодателем не определён, что даёт основания для включения в их число полиграфа. При этом, по мнению учёных, информация, полученная с помощью полиграфа в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, может быть введена в материалы уголовного дела в общем порядке в соответствии со ст. 89 УПК РФ 13.
Важно отметить, что термин «опрос с использованием полиграфа» (ОИП) также являлся условным и не самым удачным наименованием, но был принят, поскольку устранял несоответствие ведомственных инструкций нормам Закона об ОРД. В последующие годы термин «ОИП» прочно вошёл в профессиональную лексику и получил наибольшее распространение в правоохранительной практике. Потребности следственной работы и разработка теоретических основ использования полиграфа с позиций категориального аппарата криминалистической науки привели к тому, что в начале XXI в. метод стал применяться в процессуальных условиях в форме судебно-психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (СПфЭ).
Наряду с этим, в начале XXI в. началось активное внедрение применения полиграфа в практику отбора и контроля деятельности кадров. Специалисты, работавшие в системе отбора кадров, пришли к мнению о том, что наименование «ОИП» допустимо лишь в условиях ОРД, но не в случае применения полиграфа в работе с кадрами. И хотя ст. 8 Закона об ОРД допускала возможность использования термина «ОИП» при отборе кадров, тем не менее к
13 См. : Комиссаров В. И., Комиссарова Я. В. Полиграф – детектор лжи или правды? // Прокурорская и следственная практика : журнал Координационного совета генеральных прокуроров государств – участников СНГ. 2005. № 1 – 2 (32 – 33). 2005. С. 167 – 182.
34
2010 г. возобладала иная тенденция, и в профессиональный лексикон возвратилось предложенное Ю.К. Азаровым наименование «СПФИ» 14.
Обобщая изложенное, можно констатировать тот факт, что к настоящему моменту для обозначения одного сложного в исполнении, многоэтапного метода, ядром которого является тестирование на полиграфе, в практике и специальной литературе закрепились три основных термина: СПФИ или ПФИ для применения полиграфа при отборе и расстановке кадров в целях профилактики правонарушений, СПфЭ при применении полиграфа в процессуальных условиях.
Вместе с тем очевидно, что этот метод является криминалистическим и в настоящее время уже не вызывает сомнений то, что данный вопрос был принципиально решён ещё в 1994 году.
Впоследующие годы была проведена большая работа по разработке криминалистического метода исследования памяти человека в целях выявления идеальных следов событий прошлого и по теоретическому обоснованию включения ОИП, СПФИ и СПфЭ в систему отечественной криминалистики 15 и судебной экспертизы.
Витоге в качестве объединяющего для ОИП, СПФИ и СПфЭ было предложено наименование, которое отражало наиболее значимые характеристики метода – криминалистическое психолого-психофизиологическое диагностическое исследование с применением полиграфа.
Определение «психолого-психофизиологическое» подчёркивает комплексный характер метода и определяющую роль психологических методов при подготовке и реализации тестирования на полиграфе, а определение «диагностическое» указывает на класс исследований, направленных на установление наличия или отсутствия в памяти человека следов событий прошлого, и на то, что результаты таких исследований всегда носят вероятностный характер 16. Будучи по сути правильным, предложенное наиме-
14См. : Мягких Н. И. Современная организация специальных психофизиологических исследований при отборе кандидатов в органы внутренних дел // Сб. матер. учеб.-метод. сборов специалистовполиграфологов правоохранительных органов. М. : МВД РФ, 2010. С. 103 – 105.
15См. : Холодный Ю. И. Полиграф в России : 1993 – 2008 гг. // Ретроспективный сборник статей. М. : МГТУ им. Н.Э. Баумана, 2008. С. 177.
16См. : Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа : проблема допустимости // Вестник АЭБ МВД России. 2009. № 12. С. 83 – 88.
35
нование громоздко и неудобно в использовании в его полном виде и в форме аббревиатуры.
Поэтому в практику было введено условное краткое название метода – «криминалистическое исследование с применением полиграфа» (КИПП) 17, что позволило сохранить его важнейшую характеристику. Кто бы и как бы ни проводил исследование – государственный специалист или частнопрактикующий, в интересах уголовного расследования или служебного разбирательства либо при работе с кадрами в целях профилактики правонарушений в самом широком их понимании, это исследование всегда по своей сути является криминалистическим.
Необходимо отметить, что сущность психофизиологических исследований заключается в применении полиграфологом специальных знаний из ряда смежных областей науки и техники в целях решения вопросов, поставленных перед ним органом или лицом, такими знаниями не обладающим. Поскольку проверка на полиграфе предполагает применение специальных знаний и проведение соответствующих исследований, по мнению ряда видных российских учёных, есть основания говорить о возможности использования полиграфа в отечественном судопроизводстве в рамках процессуального действия, именуемого экспертизой.
Следует отметить, что появление психофизиологической экспертизы с применением полиграфа обусловлено, прежде всего, активизацией борьбы с преступностью. Кроме того, это может служить и как средство защиты интересов законопослушных граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, на фоне снижения ценности доказательственной информации, получаемой в ходе допросов обвиняемых, свидетелей и потерпевших. Изменение ими своих первоначальных показаний обусловило необходимость своевременного внедрения в следственно-судебную практику новых видов экспертиз 18.
В конце прошлого века результаты, полученные с помощью полиграфа, начали использоваться в судопроизводстве в качестве доказательств, а в
17См. : Холодный Ю. И. Криминалистические диагностические исследования с применением полиграфа // В кн. : Криминалистика; под ред. А. Ф. Волынского, В. П. Лаврова. М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2008. С. 302 – 317.
18См. : Штыров В. Наука и практика. Полиграфные экспертизы // Законность. 2007. № 9. С. 29 – 31.
36
начале нынешнего века основной формой использования возможностей этого прибора в указанных целях стало производство судебнопсихофизиологической экспертизы с применением полиграфа.
Внастоящее время психофизиологическая экспертиза имеет как сторонников, так и ярых противников. Последние заявляют, что единственной сферой практического приложения данного психофизиологического метода в деятельности следственных органов является получение ориентирующей значимой информации, получаемой в ходе оперативно-розыскной деятельности опросов. Они полагают, что использование отдельными судьями при вынесении приговора результатов опроса на полиграфе в качестве уголовнопроцессуального доказательства является противозаконным, а тенденция умножения таких случаев судебной практики требует немедленного официального разъяснения со стороны Верховного Суда РФ 19.
Всвязи с указанной точкой зрения следует привести мнение Н.А. Колоколова, судьи Верховного Суда РФ, кандидата юридических наук, доцента. Он отметил, что в уголовном процессе давно взят курс на объективизацию информации, значимой для разрешения дела. Использование инструментальных методов исследования психофизиологии человека, дающего показания, – очередной этап на пути совершенствования механизма доказывания. Однако не стоит бояться ошибок эксперта. По мнению судьи, наивно думать, что приговор может быть постановлен только по результатам исследования психофизиологического состояния человека с помощью полиграфа. Заключение эксперта – лишь одно из доказательств по делу, причём ошибиться может не только полиграфолог, но и любой участник судопроизводства. Дело суда проверить, обладает ли заключение эксперта свойствами относимости, допустимости и достоверности.
С приведённой позицией члена Верховного Суда РФ сложно не согласиться, так как, согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности 20.
19См. : Китаев Н. Н. Результаты опроса на полиграфе не могут иметь статус уголовно-процессуальных доказательств // Оперативник (сыщик). 2008. № 4 (17). С. 21 – 22.
20См. : Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Комментарии к изменениям, принятым в 2011 – 2012 гг. Новосибирск : Норматика, 2012. С. 59 – 60.
37
При оценке результатов психофизиологических экспертиз первое из свойств доказательства, представляемого в заключении экспертаполиграфолога, – его относимость, что особых трудностей и сомнений не вызывает. Обстоятельства, которые устанавливает эксперт, безусловно, имеют значение для дела и нередко очень существенное.
Значительно более важным, сложным и заслуживающим особого внимания с процессуальной точки зрения является допустимость доказательств, изложенных в заключении эксперта-полиграфолога 21.
Противники использования результатов психофизиологических экспертиз в уголовном судопроизводстве называют вероятную форму выводов, так как чаще всего выводы эксперта-полиграфолога даются в этой форме. Вопрос о допустимости вероятных выводов эксперта является в науке спорным. Существуют и противники, и сторонники таких выводов. По мнению специалистов, причина неприятия вероятных выводов экспертизы вообще и выводов психофизиологических экспертиз в частности кроется в том, что среди многих юристов еще существует неверное представление о вероятности, как о чем-то неопределённом. Однако вероятность – это сложная категория, и судить о ней с обывательских позиций недопустимо. С точки зрения математики и логики любой категорический вывод эксперта не что иное, как вероятность, только очень высокой степени. А.А. Эйсман пишет: «Бесконечно высокая вероятность и достоверность суть разные обозначения одного и того же: первое – количественное – даётся математикой, второе – качественное – используется логикой» 22. В настоящее время можно с уверенностью констатировать, что современная криминалистика и судебная экспертиза без понятия «вероятность» существовать уже не могут 23.
По мнению учёных, вероятные выводы эксперта являются разновидностью косвенных доказательств, и никаких препятствий к использованию их в этом качестве не имеется. Одним из них сформулированы условия такого их использования:
21 См. : Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа : проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83 – 88. 22См. : Эйсман А. А. Некоторые вопросы исследования вещественных доказательств // Вопросы криминалистики. 1962. № 5. С. 31.
23 См. : Селиванов Н. А. Математические методы в собирании и исследовании доказательств. М. : Юрид. лит., 1974. С. 102 – 103.
38
1)вероятный вывод может быть дан экспертом лишь в случаях, когда основания его формулирования нуждаются для своего истолкования в специальных знаниях;
2)вероятный вывод должен базироваться на достаточной совокупности достоверно установленных промежуточных данных;
3)вероятный вывод может быть дан лишь при довольно высокой степени вероятности устанавливаемого факта 24.
Учитывая названную выше точку зрения, рассмотрим деятельность полиграфолога в ходе исследования с применением полиграфа, выполняемого в форме психофизиологической экспертизы.
Известно, что психофизиологическая экспертиза имеет дело с идеальными следами событий прошлого, которые хранятся в памяти человека и которые принципиально не подвержены идентификации.
В ходе данной экспертизы осуществляются исключительно диагностические исследования. Их целью среди прочего является также «анализ ситуации – обстоятельств места, времени, механизма взаимодействия субъектов, предметов, причинно-следственных связей» 25.
Как следствие, выводы о результатах исследования с применением полиграфа, проведённого в ходе психофизиологической экспертизы, являются вероятными. Но тот факт, что в итоге эксперт получает вероятный вывод, вовсе не снижает ценности этого вида экспертизы, поскольку по отношению к вероятным заключениям эксперта не усматривается никаких оснований, которые могли бы повлечь за собой их правовой запрет либо ограничения.
Практика проведения данных экспертиз показывает, что в результате исследования следов памяти конкретного человека полиграфолог может получить вывод, обладающий высокой степенью вероятности. В частности, при наличии трёх частных признаков расследуемого события и при появлении у лица соответствующих реакций на эти признаки полиграфолог приходит к выводу о причастности исследуемого человека к устанав-
24См. : Орлов Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М. :
ИПК РФЦСЭ, 2005. С. 246.
25Россинская Е. Р., Галяшина Е. И., Зинин А. М. Теория судебной экспертизы. М. : Норма, 2009. С. 71.
39
ливаемому событию с вероятностью 0,8% 26. При благоприятных условиях вероятность вывода может быть ещё выше. В таких случаях полиграфолог уверенно формулирует вывод экспертного заключения.
Несмотря на высокую вероятность, вывод эксперта в силу природы идеальных следов неизменно остаётся вероятным. В связи с этим представляется правильным указание в заключении эксперта на вероятность вывода.
Вероятность выводов может быть различной – очень высокой или невысокой. Указание экспертом-полиграфологом в заключении вероятности сделанных им выводов, с одной стороны, позволит значительно облегчить оценку следствием или судом результатов экспертизы и избежать при этом ошибок и недоразумений, а с другой – поставит барьер перед некомпетентным применением полиграфа в процессуальных условиях и будет способствовать повышению качества проводимых психофизиологических экспертиз.
Следует обратить внимание и на другой довод противников психофизиологических экспертиз о том, что эксперт-полиграфолог выходит за пределы своей компетенции и вторгается в сферу полномочий следователя и суда 27.
Следует отметить, что в первые годы назначения психофизиологических экспертиз следователи и судьи на разрешение экспертуполиграфологу ставили вопросы в формулировках, пришедших из практики использования полиграфа в условиях ОРД. В частности, наиболее типичными для того периода, являлись вопросы следующего содержания: совершал ли подозреваемый какие-то действия; знал ли он что-то или ко- го-то; находился ли в каком-то определённом месте и др. Отвечая на такие вопросы, эксперт делал соответствующие выводы, а именно: подозреваемый совершал или не совершал какие-либо действия; знал или не знал чтото или кого-то; находился или не находился в таком-то месте и т.п. Очевидно, что, формулируя такие выводы экспертного заключения, эксперт неизбежно выходил за рамки своей компетенции, нарушая принцип допустимости доказательства. Для того чтобы разобраться в неправильности прямых заключений эксперта, необходимо отметить следующее. Известно,
26См. : Митричев В. С., Холодный Ю. И. Полиграф как средство получения ориентирующей криминалистической информации // Записки криминалистов. 1993. Вып. 1. С. 173 – 180.
27См. : Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа : проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83 – 88.
40
что объектом психофизиологических экспертиз является память человека, то есть «особая форма психического отражения действительности, заключающаяся в закреплении и сохранении информации; память связана с процессом образования следов памяти» 28. Благодаря исследованиям в области психологии, психофизиологии и нейрофизиологии, в последние десятилетия стало возможным «различать процедурную и декларативную память, исходя из того, что можно провести различие между памятью на действие
ина его называние» 29.
Всвою очередь память на лица, места событий, предметы делится на эпизодическую, связанную с индивидуальными для каждого человека событиями, и семантическую, смысловую память.
Исследуя человека с помощью полиграфа, полиграфолог обращается к его декларативной эпизодической памяти и ищет в ней следы событий прошлого. Здоровая психика человека устроена так, что в случае обнаружения в памяти человека следов значимого для него скрываемого события полиграф зарегистрирует появление соответствующих физиологических реакций.
Очевидно, что, изучая идеальный след каждого из обстоятельств события, вызвавшего необходимость проведения психофизиологической экспертизы, эксперт-полиграфолог не может непосредственно наблюдать след, хранящийся в памяти подозреваемого. Но он может обнаружить такой след с помощью устойчивого появления в ходе тестирования на полиграфе физиологических реакций в ответ на предъявление сформулированных вопросов, которые собраны в вопросники по определённым логическим правилам.
Выявив физиологические реакции в ответ на исследовавшиеся в ходе тестирования на полиграфе обстоятельства и понимая суть причинноследственной связи между реакциями лица и следами памяти, экспертполиграфолог не имеет права ограничиться только констатацией наличия или отсутствия этих реакций: «Эксперт не только вправе, но и обязан сформулировать вывод о связи установленных им фактов с конечным тезисом, если для этого необходимы специальные познания» 30.
28Мирютина Т. М., Ермолаев О. Ю. Введение в психофизиологию. М. : МПСИ : Флинта, 2001. С. 190.
29Данилова Н. Н. Психофизиология. М. : Аспект Пресс, 1999. С. 109.
30Орлов. Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М. : ИПК РФЦСЭ, 2005. С. 240.