Тема 9. Формы (источники) современного права

1. Формы (источники) права как результат правотворчества. Характеристика основных форм (источников) права применительно к особенностям национальных правовых систем.

Общая характеристика источников правотворчества

Правотворческая деятельность независимо от формы всегда связана с созданием новых или совершенствованием уже существующих правил, регулирующих общественные отношения. При этом обязательным условием осуществления соответствующей нормотворческой деятельности является соответствие ее результата уже существующему в государстве нормативно-правовому массиву регулятивных предписаний, изданных ранее.

ЗАМЕЧАНИЕ 1

Правотворческая деятельность всегда реализуется с опорой на уже действующие юридические источники правового регулирования, совокупность которых, помимо основной функции, реализуемой в процессе воздействия на поведение субъектов права, выступает и источником правотворческой деятельности.

При этом необходимо помнить то, что в юридической науке источники права традиционно понимаются в двух аспектах – материальном и юридическом.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ 1

Источник права в материальном смысле – социально-экономические и политические процессы, существующие в обществе во всем своем многообразии, которые обладают свойством потребности в правовом регулировании.

Таким образом, источники права в материальном смысле выступают в качестве источников правотворчества постольку, поскольку именно в них заключается объект правотворческой деятельности. Иными словами, выступающие в качестве результата правотворчества нормы права, воздействуют, в конечном итоге, именно на источники права в материальной смысле.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ 2

Источники права в юридическом (формальном) понимании – способы внешнего выражение правовых норм, в результате которого они и приобретают свое общеобязательное значение.

Значение формальных источников права в качестве источников правотворчества, как было отмечено ранее, заключается в потребности соответствия вновь создаваемых правовым предписаниям, системе уже существующих.

Нормативно-правовой акт как источник правотворчества

Традиционно в юридической науке имеет место выделении в качестве источников права четырех форм выражения нормативных предписаний:

-Нормативный договор;

-Правовой обычай;

-Судебный прецедент;

-Нормативно-правовой акт

ЗАМЕЧАНИЕ 2

При безусловной важности всех из них, наибольшее значение в качестве источника правотворчества имеет последняя разновидность, то есть нормативно-правовой акт.

Представляется важным рассмотрение ряда свойств нормативно-правового акта, характеризующим его свойства в качестве источника правотворческой деятельности:

1. Издание нормативно-правовых актов обладает свойством оперативности, в связи с чем, изменение существующих в государстве общественных отношений вызывает относительно быстрое изменение существующего нормативного массива. Следовательно, правотворческий процесс всегда должен сопровождаться оценкой актуальности тех нормативно-правовых актов, содержание или реализация которых могут быть затронуты принятием новой нормы;

2. Нормативные акты всегда систематизированы по юридической силе, соответственно результат правотворческой деятельности обязательно должен «вписываться» в уже существующую систему нормативно-правового регулирования;

3. В подавляющем большинстве случаев правотворческие полномочия соответствующих субъектов закрепляются в содержании действующих нормативно-правовых актов. Более того, сама нормотворческая процедура может осуществляться только в нормативно установленных порядке и условиях.

4. Нормативно-правовыми актами устанавливаются основания и порядок вступления вновь принимаемого юридического акта в силу, несоблюдение которых влечет крайне негативные последствия в виде невозможности использования результата правотворческой деятельности на практике.

Способы выражения и доведения решений правотворческих органов до заинтересованных лиц понимаются как источники права. В теории права под источниками права понимают также способы существования юридических норм. Обычно в любой системе права одновременно признается несколько источников права. Однако их значение в каждый момент времени может быть неодинаково. Ответ на вопрос об источниках права применительно к конкретной стране может меняться в зависимости от разных исторических этапов, от специфических черт каждой из правовых систем, от особенностей национального права в рамках единой правовой семьи и даже от отрасли права, в отношении которой вопрос поставлен. В одни исторические периоды и в одних странах преобладает в качестве источника права нормативный акт, в другие периоды и в других странах – судебная практика в виде так называемого судебного прецедента.

К основным источникам права относят: правовой обычай, судебный (юридический, правовой) прецедент, договор нормативного содержания (нормативный договор), нормативный правовой акт, религиозные тексты, общие принципы права и доктрины.

1. Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (т.е. в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

2. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении аналогичных споров и ситуаций. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только "сердцевина" дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы закона. Такая форма права практикуется в странах англосаксонской системы права, например в Англии, Канаде, США, Австралии, т.е. там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), где можно получить информацию о прецедентах. В Англии высшей юридической силой обладают решения палаты лордов, т.е. высшей судебной инстанции. Только палата лордов может аннулировать тот или иной судебный прецедент по конкретному делу.

Однако следует подчеркнуть, что в разных странах даже одной системы судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например связано следующими положениями: решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жестко из-за особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента является официально обязательным^[1].

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской системы права судебные решения не рассматриваются как источники права.

3. Во всех правовых системах под нормативным правовым актом понимается исходящий от компетентного государственного органа акт правотворчества, устанавливающий или же отменяющий правовые нормы. Другими словами, нормативный правовой акт представляет собой письменный документ, с помощью которого правотворческий орган в пределах своей компетенции вносит изменения в систему действующих норм права путем принятия новых норм права или решения, направленного на отмену устаревших актов. Акт рассчитан на регулирование неопределенного числа случаев, неперсонифицирован и действует непрерывно. Этими признаками нормативный акт отличается как от актов применения права (где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу), так и от актов толкования права (где речь идет о разъяснении того, как нужно понимать уже имеющуюся норму).

Нормативный акт является наиболее распространенным и, может быть, даже классическим и первостепенным источником права для всех стран, объединяемых в систему "писаного права". В современных условиях наблюдается отчетливая тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно над актами исполнительной власти – декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями и т.д. Нормативные правовые акты по юридической силе подразделяются на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Закон принимается высшим органом государственной власти или референдумом, т.е. непосредственно населением. Закон обладает высшей юридической силой и регулирует наиболее важные общественные отношения. Среди всех законов прежде всего выделяется конституция – основной закон государства и общества. В конституции юридически фиксируются основы общественного, экономического, государственного строя, форма государства, права и свободы человека, избирательная система, структура и принципы деятельности органов правосудия. Именно на основе конституции и во исполнение ее издаются новые законы и подзаконные нормативные акты.

Следует подчеркнуть, что нормативный акт является источником права и в странах общего права. Но относительно значимости источников акценты здесь смещены в сторону судебной практики, в процессе которой создается единообразное решение аналогичных дел судами.

4. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор нормативного содержания (нормативный договор). Он представляет собой содержащее юридические нормы соглашение между различными субъектами права. Такие договоры могут быть направлены не только на установление прав и обязанностей конкретных сторон договора, но и на установление норм права, которым обязуются подчиняться его будущие участники. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Нормативный договор понимается как соглашение государственных органов, иных лиц, которым устанавливаются нормы права, обязательные для лиц, заключивших это соглашение, и иных заинтересованных лиц.

Нормативные договоры выступают чаще всего источниками международного права. С их помощью устанавливаются общеобязательные правила, нормы права, которые регулируют отношения между отдельными государствами, гражданами этих государств, иными лицами.

5. Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран – это священная книга, представляющая собой собрание обрядовых и юридических установлений, речей и заповедей Мохаммеда – пророка Аллаха; Сунна – это жизнеописания пророка Мохаммеда, своего рода итог толкования Корана.

6. В некоторых странах своеобразным источником права признаются общие принципы права как отправные, исходные начала правовой системы. Юристы стран как континентального, так и общего права в отсутствие законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Гражданским законодательством Греции, например запрещается осуществление какого-либо права, если оно "превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми правами или социальной и экономической целью права".

В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося основным источником права в ряде стран Востока. Указание на возможность апеллировать к общим принципам права как к его источнику иногда закрепляется в законодательном порядке. Например, в Испании среди источников гражданского права прямо называются общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.

Общие принципы права отнесены также к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда ООН. Эта статья гласит: "Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями". К общим принципам права относятся, например, такие положения: "специальный закон отменяет действие общего закона", "позднейшим законом отменяется более ранний" и т.д.

7. Идеи и доктрины. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение специальных работ в области права всегда было велико. Законодатель очень часто лишь воспринимал те тенденции, которые устанавливались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины и в современных условиях чрезвычайно важна для совершенствования законодательства, для создания самих правовых понятий и методологии толкования законов.

В то же время в истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем согласованные заключения древних юристов – знатоков ислама – имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Выявление круга источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.

В Российской Федерации из всех известных источников (форм) права в основном применяются нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай. Каждый из этих видов источников имеет разное значение, несовпадающий объем и сферу применения. В российской правовой системе обычай выступает в качестве источника права лишь в порядке исключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (ст. 130–132) разрешает при отсутствии соглашения сторон руководствоваться обычаями порта для определения продолжительности погрузки и разгрузки судна и размера оплаты за их простой. ГК РФ допускается применение обычаев делового оборота для регулирования гражданско-правовых отношений. Статья 5 ГК РФ гласит: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". В ст. 848 ГК РФ говорится: "Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное". Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Особое место среди источников права в Российской Федерации занимают договоры нормативного содержания. Среди них важное место занимают международные договоры Российской Федерации и договоры между Российской Федерацией и ее субъектами. В ст. 15 Конституции РФ отмечено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. А также закреплен принцип приоритета норм международного права над национальным правом. Международные договоры Российской Федерации – это соглашения между Российской Федерацией и другими субъектами международного права, призванные регулировать их отношения друг с другом путем создания взаимных прав и обязанностей. Если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в национальном законодательстве, то применяются правила международного договора, при условии его ратификации в установленном порядке. Договоры могут быть нормоустанавливающими (например, Договор о нераспространении ядерного оружия; Договор но космосу) или учредительными (например, Соглашение о создании Содружества Независимых Государств).

Наиболее характерным источником права для России, относящейся к странам континентальной системы права, является нормативный правовой акт. Правом на издание нормативных правовых актов обладают управомоченные государством субъекты правотворчества. Прежде всего к ним относятся законодательные (представительные) органы государственной власти и государственные органы исполнительной власти. При этом каждый орган может издавать акты только определенного вида (закон, указ, постановление, распоряжение и т.д.) и только по вопросам, входящим в его компетенцию. Юридическая сила нормативных актов зависит от места органа, издавшего акт, в государственном механизме.

Субъекты РФ принимают свои законы и иные нормативные правовые акты в целях регулирования правоотношений в пределах своих полномочий. Органы местного самоуправления вправе осуществлять регулирование правоотношений в пределах предоставленных им действующим законодательством полномочий. Нормативные правовые акты как источники права содержат определенные требования и принимаются уполномоченными на то правотворческими органами по установленным форме и процедуре.